Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253373/5/Kü/TO/Ba

Linz, 20.11.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn M S, E, K, vom 24. Jänner 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 9. Jänner 2013 , GZ: SV96-20-2012, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs-gesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.      Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:                § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:                § 66 VStG.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 9. Jänner 2013, GZ: SV96-20-2012, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs.1 Z 1 iVm § 33 Abs.1 ASVG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"1) Sie haben als Verantwortlicher der Firma M S KG in B, M, zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 23.12.2011 um 21:40 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name: E R, geb. X

Arbeitsantritt: 23.12.2011, 21:40 Uhr

Beschäftigungsort: K, M

Tatort: Gemeinde M, K

Tatzeit: 23.12.2011, 21:40 Uhr

 

2) Sie haben als Verantwortlicher der Firma S KG in B, M, zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 23.12.2011 um 21:40 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name: S W, geb. X

Arbeitsantritt: 23.12.2011, 21:40 Uhr

Beschäftigungsort: K, M

Tatort: Gemeinde M, K

Tatzeit: 23.12.2011, 21:40 Uhr."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass aufgrund von Feststellungen bei der Anhaltung durch die Polizeiinspektion Perg folgender Sachverhalt der Finanzpolizei mitgeteilt wurde, die diesen mit Anzeige vom 15.6.2012 der Bezirkshauptmannschaft Perg zur Kenntnis gebracht hat:

"Bei einer Verkehrskontrolle durch die PI Perg wurden die österreichischen Staatsangehörigen Hr. R E, geb. X und Hr. W S, geb. X in ihren Fahrzeugen angehalten. Die Kontrolle fand bei der Zufahrt zum Lokal "N" statt. Beide gaben unabhängig voneinander an, dass sie als Türsteher vom Betreiber des Lokals engagiert wurden. Weiters gaben beide an, dass sie an diesem Tag bis 04:00 Uhr für die Außensicherung des Lokals zuständig sind. Bei Nacherhebungen durch die Finanzpolizei wurde festgestellt, dass sowohl Hr. R als auch Hr. W nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Beide beziehen zum Kontrollzeitpunkt Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz."

 

In der Rechtfertigung äußerte sich der Bw wie folgt:

"Wie im Schreiben vom 20.08.2012 mitgeteilt, wurden beim Beschäftigungsort M, K, am 23.12.2011 um 21:40 Uhr, zwei Personen bei der OÖGKK nicht ordnungsgemäß angemeldet. Zu diesem Zeitpunkt war beim o.a. Standort ausschließlich Hr. F D, geb. am X, wh. in H, S, als Betriebsleiter alleine vor Ort und somit zu 100% verantwortlich und handlungsfähig! Bezugnehmend auf die von ihnen geforderte Vermögensverhältnisse muss ich leider mitteilen, dass ich mich bereits kurz vor Anmeldung zum Privatkonkurs befinde."

 

In der Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr zu dieser Rechtfertigung wird darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle lediglich der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen gewesen sei, eine zweite verantwortliche Person nicht aufscheine und es sich um eine Schutzbehauptung handle, dass Herr D als Betriebsleiter alleinig verantwortlich gewesen sei. Da der Bw die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht bestritten habe, sei die Rechtfertigung als Geständnis zu werten und es werde um die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens gebeten.

 

Dem Bw sei die Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden und im Rahmen einer persönlichen Vorsprache bei der hs. Behörde sei gegenständliche Sach- und Rechtslage mündlich erörtert worden. Im Zuge dieses Gespräches habe der Bw erklärt, dass er diesbezüglich sowohl mit dem zuständigen Organ des Finanzamtes als auch mit seinem Steuerberater sprechen werde und das Ergebnis der Behörde bekanntgebe. Dies sei nicht geschehen.

 

Da ein erstmaliges ordnungswidriges Handeln vorliege, sei in Anwendung der Bestimmungen des § 111 Abs. 2 letzter Satz, die Hälfte der gesetzlichen Mindeststrafe verhängt worden.

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung vom 24. Jänner 2013, in der vorgebracht wird, dass für das Lokal "N" eine Security-Firma beauftragt wurde, welche wöchentlich Rechnungen gelegt hat. Diese Firma sei bis Jänner /Februar 2012 tätig gewesen. Die Rechnungen bzw. Unterlagen dazu würden sich beim ehemaligen Steuerberater des Bw, bei Herrn Mag. R P, befinden. Der Name der Firma müsse noch bei Herrn D erfragt werden, da dieser die Beauftragung veranlasst habe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom  29. Jänner 2013  vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Zudem wurde der Bw in Wahrung des Parteigehörs eingeladen, Unterlagen über die Beauftragung und Abrechnung mit der Security-Firma vorzulegen. In seiner Stellungnahme teilte der Bw mit, dass er seit 19. April 2012 nicht mehr Geschäftsführer sei. Da sich der Betrieb in Konkurs befinde, würden sich sämtliche Rechnungen bei der Steuerberatungskanzlei x, x, befinden. Er selbst habe keinen Zugriff darauf. Der Bw hat aber die Steuerberatungskanzlei von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden und wurde von dieser dem UVS die Abrechnung der Security-Dienste vorgelegt.

 

Bei diesem Ergebnis konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid zu beheben ist.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw war im Jahr 2012 unbeschränkt haftender Gesellschafter der M S KG mit dem Sitz in B, M. Gemäß dem Auszug aus dem zentralen Gewerberegister betrieb die M S KG in der Zeit vom 13.9.2011 bis 8.5.2012 eine weitere Betriebsstätte an der Adresse K, M.

 

Gleichzeitig war der Bw in der Zeit von 27.5.2011 bis 19.4.2012 handelsrechtlicher Geschäftsführer der G + M N GmbH mit dem Sitz in K, M, welche ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der G + M N GmbH & Co KG gewesen ist. Der Geschäftszweig dieser Firmen ist im Firmenbuch mit Gastgewerbe, Diskothekenbetrieb, Bar und  Events angegeben. Die Abfrage des zentralen Gewerberegisters zum Stichtag 14.5.2012 hat ergeben, dass weder die G + M N GmbH noch die G + M N GmbH & Co. KG am Standort K, M über Gewerbeberechtigungen verfügen.

 

Am fraglichen Standort K, M, war im Dezember 2011 die Diskothek "N" in Betrieb, welche in gewerberechtlicher Sicht nur der M S KG zugeordnet werden kann. Für den Einsatz von Security-Personal war der damalig zuständige Betriebsleiter der Diskothek "N" Herr F D verantwortlich. Dieser hat mit dem M, U, L, vereinbart, dass von diesem Personen für Security-Tätigkeiten abgestellt werden. Am 23.12.2011 um 21:40 bzw. 21:50 Uhr wurden Herr E R und Herr S W jeweils bei der Zufahrt zum Lokal "N" von Organen der Polizeiinspektion Perg einer Verkehrskontrolle unterzogen. Beide Personen gaben unabhängig voneinander an, dass sie als Türsteher bei der Diskothek "N" engagiert seien und für die Absicherung des Außenbereiches bis 4.00 Uhr früh zuständig seien.

 

Die Erhebungsorgane des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr stellten aufgrund des Berichtes der Polizeiinspektion Perg über die Verkehrskontrolle der beiden Personen einen Strafantrag gegen den Verantwortlichen der G + M N GmbH & Co KG an die Erstinstanz und führten darin aus, dass bei Nacherhebungen durch die Finanzpolizei festgestellt worden sei, dass die beiden nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurden.

 

Für Security-Tätigkeiten hat der M mit Abrechnung vom 26.12.2011 für den Zeitraum von 23. bis 25.12.2011 der G + M N GmbH & Co KG den Betrag von 2.940 Euro in Rechnung gestellt, der auch bezahlt worden ist.

 

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Abfragen des Firmenbuches und des zentralen Gewerberegisters sowie dem Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 15. Juni 2012, welchem die Berichte der Polizeiinspektion Perg über die genannten Verkehrskontrollen angeschlossen sind. Die weiteren Feststellungen beruhen auf dem Berufungsvorbringen und der vorgelegten Abrechnung des M, U, L für den Zeitraum 23.- 25.12.2011. Insofern steht der Sachverhalt dem Grunde nach unbestritten fest.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Nach Abs.2 leg.cit ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Nach Abs.3 leg.cit. ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 5 Abs.1 AÜG werden die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, durch die Überlassung nicht berührt.

 

5.2. Unbestritten steht fest, dass die beiden bei der Verkehrskontrolle angehaltenen Personen für die Durchführung von Security-Tätigkeiten im Außenbereich des Diskothekenbetriebes "N" in M engagiert worden sind. Dieser Umstand allein kann noch nicht zur Annahme führen, dass die beiden Personen zum Unternehmen des Bw in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gestanden sind. Wie weitere Erhebungen im Zuge des Berufungsverfahrens ergeben haben, wurden die Security-Tätigkeiten beim M zugekauft. Dieser Zukauf von Security-Tätigkeiten ist durch die vorgelegte Rechnung belegt. Mithin ist davon auszugehen, dass die beiden Personen vom M dem Betrieb des Bw zur Durchführung von Security-Tätigkeiten gleichsam überlassen worden sind. Der Bw hat sodann die beiden überlassenen Personen für betriebseigene Aufgaben eingesetzt. Für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes ist dabei nicht von Bedeutung, wer nunmehr konkret als Betreiber für die Diskothek N verantwortlich zeichnete. In gewerberechtlicher Hinsicht ist - wie bereits von der 1. Instanz im Straferkenntnis festgelegt - vom Betreiber M S KG auszugehen.

 

Wie vom Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt festgehalten (VwGH vom 4.10.2001, Zl. 96/08/0351, vom 17.1.1995, Zl. 93/08/0182), bleiben im Rahmen der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte (iSd Leiharbeitsverhältnisses) die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrecht. Den Bw als Beschäftiger (Entleiher) trifft daher keine sozialversicherungs-rechtliche Meldepflicht im Sinne des § 111 Abs.1 ASVG, da gemäß den in § 5 Abs.1 AÜG geregelten allgemeinen Grundsätzen die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, durch die Überlassung nicht berührt werden. Diese Pflichten treffen bei der gegebenen Sachlage vielmehr denjenigen, der das Security-Personal gegen Entgelt dem Betrieb des Bw zur Verfügung gestellt hat, wobei anzumerken ist, dass die Einhaltung sonstiger für die Arbeitskräfteüberlassung relevanter Vorschriften im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung nicht zu prüfen ist. In diesem Sinne kommt daher das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates bei Beurteilung des konkreten Sachverhaltes zum Ergebnis, dass der Bw nicht gegen Meldepflichten des ASVG verstoßen hat, weshalb der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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