Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590337/20/Wg

Linz, 29.11.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung der x, vertreten durch die x gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 28.9.2012, Gz. SanRB01-8-2012, betreffend Abweisung eines Antrages auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der Spruch des bekämpften Bescheides insoweit abgeändert, als der Antrag vom 8. Mai 2012 gemäß § 47 Abs 2 Apothekengesetz zurückgewiesen wird.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

1.1. Die Berufungswerberin (im Folgenden: BW) stellte mit Eingabe vom 8. Mai 2012 bei der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach (im Folgenden: belangte Behörde) folgenden Antrag:

„Frau x möge die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in x und dem Standort x westlich der x, im Osten begrenzt von der B127, im Norden vom x, im Westen vom Ende des x in gerader Linie bis zur Kreuzung der x mit der x und im Süden von der Kreuzung der x mit der x nach Osten in gerader Linie bis zum Schnittpunkt der x mit der x, alle Straßenzüge beidseitig“, bewilligt werden.“

1.2. Die belangte Behörde hatte zuvor mit Bescheid vom 29. März 2012, GZ SanRB 01-28-2010, den Antrag des x vom 1. Oktober 2010 auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x mit dem Standort „x, nordwestliche Stadtgrenze, beginnend am Schnittpunkt mit der x bis zum Schnittpunkt mit der x, der x nach Norden folgend bis zur Kreuzung mit der x und diese in östlicher Richtung bis zur Einmündung der x stadteinwärts bis zur Kreuzung mit der x und diese in nördlicher Richtung folgend bis zur Einmündung in die x in nördlicher Richtung bis zum gedachten Schnittpunkt mit der x und dieser bis zum Ausgangspunkt folgend“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in x als unbegründet abgewiesen. Dieser Entscheidung stützt sich im wesentlichen auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 8.7.2011 sowie deren ergänzende Stellungnahme vom 12.1.2012. In der Begründung des Bescheides wird das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer wiedergegeben, demzufolge sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „x“ in x infolge der beantragten Neukonzession auf 4580 Einwohnergleichwerte reduzieren werde. Das Landeskrankenhaus x liege -so die belangte Behörde- im Versorgungsgebiet der neu zu errichtenden Apotheke und nicht in dem der Apotheke „x“ in x. Somit hätten die ambulanten Patienten nicht dem Versorgungspotential dieser Apotheke zugerechnet werden können. Es bestehe daher kein Bedarf an einer weiteren öffentlichen Apotheke in x.

1.3. Es steht fest, dass sich die beantragten Betriebsstätten der Bw und des x im unmittelbaren Nahbereich zueinander befinden. Der von x beantragte Standort umfasst räumlich gesehen auch den von der Bw beantragten Standort (Lageplan Beilage zur Stellungnahme der österreichischen Apothekerkammer vom 10.10.2013).

1.4. Die Einzugsgebiete, welche der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Bw und dem Ansuchen von Herrn x zuzurechnen wären, sind ident. Es hat sich keine wesentliche Änderung in den lokalen Verhältnissen zwischen dem Zeitpunkt des Bescheides im Konzessionsverfahren x und dem Zeitpunkt der Antragstellung der Bw ergeben. (Seite 14 und 15 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 10.6.2013).

1.5. Die belangte Behörde leitete über den Antrag der Berufungswerberin das Ermittlungsverfahren ein. Die Bw gab mit Schriftsatz vom 19.7.2012 eine ergänzende Stellungnahme ab, woraufhin die belangte Behörde den Antrag letztlich mit Bescheid vom 28. September 2012, GZ SanRB 01-8-2012, ohne weiteres Verfahren gemäß § 47 Abs. 2 Apothekengesetz abwies. Begründend führte die belangte Behörde aus, mangels des Vorliegens einer wesentlichen Veränderung in den für die frühere Entscheidung (rechtskräftiger Bescheid vom 29. März 2012, zuletzt zugestellt am 2. April 2012) maßgebenden lokalen Verhältnisse, sei der Konzessionsantrag vom 8. Mai 2012 ohne weiteres Verfahren gemäß § 47 Abs. 2 Apothekengesetz abzuweisen.

1.6. Dagegen richtet sich die Berufung vom 16. Oktober 2012. Die Berufungswerberin stellt darin die Anträge, die Berufungsbehörde möge der Österreichischen Apothekerkammer die Beantwortung der Frage auftragen, ob in ihrem Gutachten vom 8. Juli 2011 samt Ergänzung vom 12. Jänner 2012 die oben unter Punkt 2.2. der Berufung (Bzw. in der Stellungnahme der Berufungswerberin vom 19. Juli 2012) angeführten Daten und Umstände bereits berücksichtigt seien und wenn nein, welche Einwohnergleichwerte jeweils anzusetzen wären; den angefochtenen Bescheid vom 28. September 2012 aufheben und die Angelegenheit zur vollständigen Sachverhaltsermittlung unter Wahrung des Parteiengehörs und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückverweisen.

1.6.1. Sie argumentierte, in ihrer Stellungnahme vom 19.7.2012 habe sie die für den Bescheid vom 29.3.2012 maßgebenden lokalen Verhältnisse den tatsächlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der Antragstellung durch x am 8.5.2012 gegenübergestellt. Diese Gegenüberstellung habe gezeigt, dass sich die dem Bescheid vom 29.3.2012 zugrundegelegten lokalen Verhältnisse wesentlich von den tatsächlichen lokalen Verhältnissen im Zeitpunkt der Antragstellung am 8.5.2012 unterschieden hätten.

1.6.2. Im Konzessionsverfahren SanRB01-28-2010 betreffend x sei über eine beantragte „Betriebsstätte“ in x im Gebiet x abgesprochen worden. Bei Durchführung eines Konzessionsverfahrens auf Basis einer Betriebsstätte, die nicht konkret, sondern als Gebiet x bezeichnet sei, sei es rechtlich und tatsächlich unmöglich einen Ausgangspunkt für die, für die Bedarfsprüfung notwendigen Entfernungsmessungen zu bestimmen.

1.6.3. Unter Pkt 2.2. der Berufung „Nichtberücksichtigung der Einfluter nach § 10 Abs 5 ApG“ führte sie aus, folgende Daten, Zahlen und Umstände seien im Verfahren betreffend das Ansuchen vom x den Bescheid vom 29. März 2012 nicht zugrundegelegen: So seien die Ambulanzpatienten des Landeskrankenhauses x zumindest zur Hälfte dem Versorgungsgebiet der Apotheke“ x“ zuordnen. Konkrete Ermittlungsergebnisse, wonach das LKH x in Bezug auf die Betriebsstätte der Berufungswerberin nicht dem Versorgungsgebiet Apotheke „x“ x zuzuordnen sei, würden nicht vorliegen. Die Nichtberücksichtigung sonstiger Einfluter werde im Verfahren SanRB01-28-2010 in der Ergänzung vom 12. Jänner 2012 im wesentlichen damit begründet, dass dem übermittelten Verwaltungsakt keine konkreten Unterlagen ZB über Internatsschüler beigeschlossen gewesen seien. Ergänzend seien daher von der Berufungswerberin mit Stellungnahme vom 19. Juli 2012 folgende Daten für das Versorgungsgebiet Apotheke zu x bekannt gegeben worden: Berufsschule für kaufmännische Lehrberufe mit angeschlossenem Internat in x), Bezirksalten-und Pflegeheim x. Die sonstigen Einfluter seien quantifizierbar und daher auch in Einwohnergleichwerten umrechenbar.

1.6.4. Im roten Polygon (Versorgungsgebiet der Apotheke x in x) seien am 19. Juli 2012 nachstehende Bauvorhaben in der Umsetzung gewesen: Projekt x; Umgelegt auf den vorliegenden Fall würden sich für die Apotheke „x“ x somit zusätzlich zu dem oben dargestellten Versorgungspotential 62 weitere ihr zurechenbare Einwohnergleichwerte ergeben. Das Versorgungspotential der Apotheke „x“ in x werde daher weiterhin zumindest 5.500 betragen.

1.6.5. Es würden sich die dem Bescheid der BH Rohrbach vom 29. März 2012 zugrunde gelegten Verhältnisse (Stand 8. Juli 2011) im Sinn des § 47 Abs. 2 Apothekengesetz wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Antragstellung durch die Konzessionswerberin ( 8. Mai 2012) unterscheiden. Es wäre vorliegend daher das ordentliche Ermittlungsverfahren gemäß § 10 Apothekengesetz abzuführen gewesen. Dies sei zum Nachteil der Berufungswerberin unterblieben.

1.7. Die belangte Behörde legte den Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Dieser holte das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 10. Juni 2013 ein.

1.8. Der Unabhängige Verwaltungssenat übermittelte der Berufungswerberin mit Schreiben vom 27. Juni 2013 das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer und räumte ihr ein, binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und gab ihr die Gelegenheit, eine mündliche Verhandlung zu beantragen.

1.9. In der Stellungnahme vom 27. August 2013 äußerte sich die Berufungswerberin zum Gutachten der Apothekerkammer vom 10.6.2013. Zusammengefasst führte die Bw aus, entgegen dem Gutachten der Apothekerkammer vom 10.6.2013 sei das sich aus den Ambulanzpatienten des LKH x ergebende Versorgungspotential jedenfalls zur Hälfte der Apotheke „x“ in x zuzurechnen. Der Unabhängige Verwaltungssenat beauftragte daraufhin die Österreichische Apothekerkammer damit, eine planliche Darstellung des beantragten Standortes der Konzessionsverfahren x und x zu erstellen. Die Österreichische Apothekerkammer übermittelte dazu mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 einen Lageplan, in dem die beiden Standorte und Betriebsstätten eingezeichnet sind.

1.10. Mit Eingabe vom 27. November 2013 führte die Berufungswerberin dazu aus, unter dem im § 47 Abs. 2 Apothekengesetz verwendeten Rechtsbegriff der “lokalen Verhältnisse“ seien alle 3 in § 10 umschriebenen Tatbestandselemente (Vorhandensein eines Arztes, Bedarf, keine Existenzgefährdung der Nachbarapotheke) zu verstehen. Vor diesem Hintergrund sei die Frage, ob die fehlerhafte Zurechnung des LKH x im Verfahren von x im Verhältnis zu einer korrekten, richtigen und damit zu korrigierenden Zurechnung des LKH x im gegenständlichen Verfahren, als maßgebliche Änderung der lokalen Verhältnisse im Sinne des § 47 Abs. 2 Apothekengesetz zu werten sei, zu bejahen; dies deshalb, weil sich dadurch eben eines der 3 in § 10 Apothekengesetz umschriebenen Tatbestandselemente, nämlich die Frage der Existenzgefährdung der Nachbarapotheke, ändere. Dieses weitere Vorbringen möge der Österreichischen Apothekerkammer zur Stellungnahme übermittelt werden. Um Wiederholungen zu vermeiden, wurde auf das bisherige Vorbringen, insbesondere in der Stellungnahme vom 27. August 2013 verwiesen.

1.11. Die Bw stellte keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

2. Beweiswürdigung:

2.1. In Pkt 1.1. wird der Antrag der Bw und in Pkt 1.2. der zuvor erlassene Bescheid der belangten Behörde über den Antrag des x wiedergegeben.

2.2. Die Pkt 1.3. und 1.4. enthalten die entscheidungsrelevante Feststellung zur Frage, ob sich die lokalen Verhältnisse geändert haben. Der UVS hat dazu in einem ergänzenden Ermittlungsverfahren das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 10.6.2013 sowie die ergänzende Stellungahme der österreichischen Apothekerkammer vom 10.10.2013 samt Lageplan eingeholt. 

2.2.1. Wie sich aus dem Lageplan ergibt, befinden sich die beantragten Betriebsstätten des x und der Berufungswerberin im unmittelbaren Nahbereich zueinander. Entgegen dem zu Pkt 1.6.2. angeführte Einwand der Bw ist  die Betriebsstätte des x sehr wohl entsprechend konkretisiert und bestimmbar.  Entscheidens ist weiters, dass – wie sich aus dem erstellten Lageplan ergibt - der von x beantragte (gelb makierte) Standort auch den in lila Farbe markierten Standort der Berufungswerberin erfasst. Die Österreichische Apothekerkammer führte auf Seite 14 Ihres Gutachtens vom 10. Juni 2013 folgendes aus: “Aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer sind die Einzugsgebiete, welche der beantragten zu errichtenden öffentlichen Apotheke und dem Ansuchen von x zuzurechnen wären, ident.“ Dies ist infolge des vorgelegten Lageplanes, in dem die beiden Betriebsstandorte und Betriebsstätten gegenübergestellt werden, nachvollziehbar und wird daher den Feststellungen zugrundegelegt (Pkt 1.3.).

2.2.1. Fraglich war, ob sich zwischen der Entscheidung der Behörde über den Antrag des x (Bescheid vom 29. März 2012) und dem Antrag der Berufungswerberin vom 8. Mai 2012 eine Änderung der Verhältnisse ergeben hat. Die Berufungswerberin argumentierte, näher genannte Daten seien im Verfahren des x nicht vorgelegen (s. Pkt 1.6.3.f). Darauf kommt es aber nicht an. Relevant wären nur Änderungen, die sich seit der Entscheidung über den Antrag des x ergeben haben. Die Österreichische Apothekerkammer führte dazu auf Seite 14 Ihres Gutachtens vom 10. Juni 2013 aus: “Aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer ist keine wesentliche Änderung in der lokalen Verhältnisse zwischen dem Zeitpunkt des Bescheides im Konzessionsverfahren x und den Zeitpunkt der Antragstellung der Berufungswerberin eingetreten..“ Weiters: „Gemäß dem obigen Gutachten ergeben sich unter Bedachtnahme auf die Ausführungen. 2.2 des Berufungsschriftsätze keine entscheidungsrelevanten Änderungen und es ist festzustellen, dass der Bedarf von der beantragten errichtenden öffentlichen Apotheke nicht gegeben ist.“ Vor dem Hintergrund der engen zeitlichen Nähe zwischen der Entscheidung im Verfahren des x und der Antragstellung der x sind die Ausführungen der Apothekerkammer im Gutachten vom 10. Juni 2013 schlüssig und nachvollziehbar und werden daher den Feststellungen zugrundegelegt.

2.3. In Pkt 1.5. wird der bekämpfte Bescheid wiedergegeben. Die Pkte 1.6. bis 1.11. beschränken sich auf eine Darstellung des Ablaufes des Berufungsverfahrens und des Parteivorbringens.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt (Pkt 1.) konnte auf Grundlage der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festgestellt werden. Die Bw wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, eine mündliche Verhandlung zu beantragen (Pkt 1.8.), wovon sie aber keinen Gebrauch gemacht hat (Pkt 1.11.). Im Grunde des § 67d AVG war eine mündliche Berufungsverhandlung daher nicht erforderlich.

 

3.2. Die maßgeblichen Rechtsvorschriften ergeben sich aus folgenden gesetzlichen Bestimmungen:

 

§ 47 Apothekengesetz (ApG) lautet unter der Überschrift „Abweisung ohne weiteres Verfahren“:

  (1) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat den Antrag ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn aus dem Konzessionsantrag und den angeschlossenen Belegen hervorgeht, daß den im § 46 bezeichneten Erfordernissen nicht entsprochen wurde.

(2) Ein Konzessionsantrag eines Bewerbers ist von der Bezirksverwaltungsbehörde auch dann ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der im § 10 bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist. Ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist ein Antrag für den Standort einer gemäß § 3 Abs. 7 geschlossenen Apotheke vor Ablauf von zwei Jahren nach Zurücklegung der Konzession. Ebenso ist zu verfahren, wenn in der Gemeinde des angesuchten Standortes die Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke vor weniger als fünf Jahren erteilt wurde.

 

3.3. § 47 Abs 2 ApG stellt auf den tatsächlichen Zustand in einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich jenem der Antragstellung, im Verhältnis zu den der Vorerledigung zu Grunde gelegten lokalen Verhältnisse ab (vgl VwGH vom 23.10.1986, 86/08/0140). Gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG ist ein Konzessionsantrag eines Bewerbers von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der in § 10 leg. cit. bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist. Die Normierung dieser Sperrfrist bedeutet für den vom abgewiesenen Vorbewerber verschiedenen neuen Antragsteller ein gesetzliches Hindernis für die Einbringung eines Ansuchens. Anträge, die entgegen dieser Vorschrift eingebracht werden, sind ohne weiteres Verfahren abzuweisen, was - wie der Verwaltungsgerichtshof schon im Beschluss vom 19. Dezember 1957, Zl. 1036/57, SlgNr. 4510/A, ausgeführt hat - nach heutiger Terminologie als Zurückweisung zu verstehen ist. Auch wenn § 47 Abs. 2 ApG auf eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in allen von § 10 umschriebenen Bereichen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis zur Zl. 92/10/0393) und somit auch in den für die Bedarfsbeurteilung maßgeblichen Verhältnissen abstellt, normiert diese Bestimmung eine Antragsvoraussetzung, bei deren Nichtvorliegen der Antrag nicht weiter zu behandeln und daher keine Prüfung des Bedarfs an der beantragten Apotheke durchzuführen ist (VwGH vom 24.2.2011, 2010/10/0167).

 

3.4. Die Einzugsgebiete der Standortes des x und der Bw sind ident (Pkt 1.3. und 1.4.). Die Einwände der Bw, im Verfahren des x seien das LKH x bzw die Ambulanzpatienten fehlerhaft zugeordnet worden, vermag der Bw nicht zum Erfolg zu verhelfen. Bei Beurteilung der Sperrfrist nach § 47 Abs 2 ApG kommt es ausschließlich darauf an, ob sich die lokalen Verhältnisse seit Erlassung des Bescheides vom 29.3.2012 (faktisch) wesentlich geändert haben. Dies ist aber eben nicht der Fall (Pkt 1.4.).

 

3.5. Aus diesem Grund war die Berufung als unbegründet abzuweisen und der Antrag gem § 47 Abs 2 ApG zurückzuweisen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Im Berufungsverfahren sind 48,10 Euro Stempelgebühren (2 Eingaben zu je 14,30 Euro, 5 Bogen Beilagen zu je 3,90 Euro) angefallen.

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

 

 

 

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