VwSen-253473/5/Kü/TO/Ba

Linz, 17.10.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 4. Juni 2013 gegen den Bescheid der Bezirkshaupt­mannschaft Grieskirchen vom 16. Mai 2013, Zl.: SV96-10-2013, betreffend Einstellung des gegen den Beschuldigten J S, G, N, eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das über Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 15. Februar 2013 gemäß § 33 Abs.2 iVm § 111 Abs.1 ASVG eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten J S eingestellt.

 

Im Spruch der erstinstanzlichen Entscheidung wird festgehalten:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S F T GmbH mit Sitz in N, G, welche für die Erfüllung der sozialrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG am 30.11.2012 eine Mindestangabenmeldung über die geringfügige Beschäftigung des Dienstnehmers H S, geb. X, mit dem Beschäftigungsbeginn 30.11.2012 bei einem Geldbezug von 130,50 Euro pro Monat und einem Beschäftigungsausmaß von 3,46 Stunden pro Woche bei der Oö. Gebietskrankenkasse, Linz, Gruberstraße 77, als sachlich und örtlich zuständigen Träger der Krankenversicherung erstattet hat, obwohl der Dienstnehmer den Erhebungen der Finanzpolizei nach die Beschäftigung bis dato noch nicht aufgenommen und somit kein meldepflichtiges Dienstnehmerverhältnis iSd § 4 Abs.2 ASVG begründet hat und wurde daher eine falsche Meldung eines in der Unfallversicherung teilversicherten geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses erstattet.

Hiezu ergeht von der Behörde folgende Entscheidung:

Von der Fortführung des Strafverfahrens wird abgesehen und die Einstellung gem. § 45 Abs.1 Zi.1 iVm § 45 Abs.2 VStG verfügt.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die Behörde eine Vorfrage iSd § 38 AVG an den zuständigen Sozialversicherungsträger gestellt habe, um zu beurteilen, ob der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorgelegen habe. Die Oö. Gebietskrankenkasse teilte mit Schreiben vom 16. Mai 2013 mit, dass nicht von einer Falschmeldung auszugehen sei und daher kein Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliege.

Die vom zuständigen Sozialversicherungsträger getroffene Feststellung, wonach mit der Anmeldung des Dienstnehmers H S als geringfügig Beschäftigter kein Meldeverstoß nach § 111 ASVG begangen worden sei, bilde eine Vorfrage iSd § 38 AVG, da deren Beantwortung ein unentbehrliches Tatbestandsmoment für die Entscheidung über das objektive Vorliegen des zur Last gelegten Meldeverstoßes bilde (vgl. Erkenntnis des UVS OÖ vom 27.5.2011, VwSen-252683/2).

Aufgrund der Bindungswirkung dieser von der OÖGKK getroffenen Feststellungen für das gegenständliche Strafverfahren habe der Tatverdächtige auch keine Übertretung des ASVG begangen, weshalb auch das Verfahren gem. § 45 Abs.1 Z 1 VStG einzustellen sei.

 

2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Amtspartei rechtzeitig Berufung erhoben und Mangelhaftig­keit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung vorgebracht.

 

Es wird moniert, dass die Behörde kein ordentliches Verfahren geführt habe und die Einstellung des Verfahrens lediglich aufgrund einer Auskunft der Gebietskrankenkasse verfügt worden wäre. Die Auskunft der Oö. Gebietskrankenkasse, dass sie nicht von einer Falschmeldung ausgehe, könne keinesfalls als Vorfrage für die angezeigte Übertretung herangezogen werden. Aus dem Strafantrag bzw. aus der mit Frau K aufgenommen Niederschrift, könne entnommen werden, dass von einer Falschmeldung des Dienstgebers auszugehen sei, da der Dienstnehmer seit dem Zeitpunkt der Anmeldung vom 18.10.2012 nicht gearbeitet habe. Die Anmeldung selbst sei erst im Zuge einer Baustellenüberprüfung erfolgt. Seit diesem Zeitpunkt und der am 11.02.2013 erfolgten Kontrolle in der Firma S habe Herr H keine Arbeitsleistung mehr erbracht. Herr H sei somit für den Zeitraum von beinahe 4 Monaten ungerechtfertigt geringfügig zur Sozialversicherung gemeldet, da er keine Arbeitsleistung für die Firma S erbringe. Sollte er jedoch Arbeitsleistungen erbringen, so wären diese nach Aussagen von Frau K als fallweise Beschäftigung zu werten. Es liege daher ein Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht vor. Unerheblich sei auch, ob die OÖGKK ein Beitragsverfahren nach § 113 ASVG geführt habe, da dieses ein eigenständiges Verfahren bilde, in dem das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Meldepflicht iSd § 33 Abs.1 ASVG geprüft werde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 6. Juni 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen.

 

Dem Beschuldigten wurde im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Berufungsvorbringen abzugeben. Mit Schreiben vom 3. Juli 2013 teilte der Beschuldigte zusammengefasst mit, dass der Arbeitnehmer S H am 18. Oktober 2012 nur für diesen einen Tag angemeldet worden sei. Das Arbeitsverhältnis im Stundenausmaß von 15 Stunden pro Monat sei am 30.11.2012 begründet worden.

Am 11. Februar 2013 – dem Tag der Kontrolle durch das Finanzamt Grieskirchen Wels – habe Herr H keine Arbeitsscheine abgegeben gehabt. Nachdem Herr H am 12. Februar in der Firma gewesen sei, wurde er über die Überprüfung informiert und habe nachträglich die fehlenden Arbeitsscheine vorgelegt. Es sei daher richtig, dass Frau K bei der Kontrolle durch das Finanzamt angemerkt habe, dass sie nicht wisse, ob Herr H seit diesem Zeitpunkt in der Firma arbeite oder nicht. Herr H verrichte Alu-Schleifarbeiten für die Firma S und diese Arbeiten würden in einem Raum außerhalb der Werkshalle, in der der Rest der Mitarbeiter tätig sei, durchgeführt. Dies sei auch der Grund, weshalb Herr S H von den anderen Arbeitnehmern nicht gesehen worden wäre.

Herr H würde regelmäßig in der Firma arbeiten und nicht fallweise beschäftigt sein. Dies wäre auch aus den vorgelegten Arbeitsscheinen ersichtlich. Die Dezember-Stunden, die Herr H nicht geleistet habe, seien im Jänner eingearbeitet worden.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Herr J S ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S F T GmbH mit dem Sitz in G, N. Am 18.10.2012 wurde der österreichische Staatsbürger S H auf der Baustelle in J, K, von der S F T GmbH als Arbeiter beschäftigt. Aufgabe des Herrn H war es, die Verglasung zu silikonieren. Um 10.00 Uhr wurde diese Baustelle von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr kontrolliert und wurde festgestellt, dass Herr H nicht zur Sozialversicherung gemeldet ist. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte am 18.10.2012 um 12.10 Uhr, also nach Aufnahme der Tätigkeit. Aufgrund einer Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr wurde gegen Herr J S ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des ASVG geführt und dies rechtskräftig mit einer Bestrafung abgeschlossen.

 

In der Folge wurde Herr S H von der S F T GmbH mit Wirkung 30.11.2012 zur Sozialversicherung als geringfügig beschäftigter Arbeiter gemeldet. Am 11.2.2013 wurde am Firmensitz der S F T GmbH von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes durchgeführt. Die bei der Kontrolle niederschriftlich einvernommene Lebensgefährtin von Herrn J S gab an, dass Herr S H am 30.11.2012 zur Sozialversicherung als geringfügig beschäftigter Arbeiter angemeldet wurde. Mit Herrn H war vereinbart, dass er 8,70 Euro pro Stunde erhält und angerufen wird, wenn er benötigt wird. Seine Lebensgefährtin äußerte im Zuge der Kontrolle, dass sie glaubt, dass Herr S H noch nichts für die Firma gearbeitet hat. Herr S H hat zwar immer seinen Lohn erhalten, die Zeit, die er nicht gearbeitet hat, muss er laut Lebensgefährtin des Herrn S einarbeiten.

 

Aufgrund dieser Aussagen ging das Finanzamt Grieskirchen Wels von einer Falschmeldung im Sinne des § 111 Abs.1 Z 1 ASVG aus und erstattete Strafantrag bei der Erstinstanz.

 

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurde von der Erstinstanz bei der OÖ. Gebietskrankenkasse angefragt, ob den Erhebungen der OÖ. Gebiets­krankenkasse zufolge tatsächlich von einer strafbaren Falschmeldung auszugehen ist. Mit Email vom 16. Mai 2013 teilte die OÖ. Gebietskrankenkasse mit, dass diese nicht von einer Falschmeldung ausgehe und daher kein Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliegt.

 

Aufgrund der nunmehr vorliegenden Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen den Einstellungsbescheid der Erstinstanz wurde Herrn J S nochmals die Gelegenheit gegeben, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen. Herr J S gab bekannt, dass mit Herrn S H ein Arbeitsverhältnis im Stundenausmaß von 15 Stunden pro Woche ab 30.11.2012 begründet wurde. Bis zum Tag der Kontrolle, dem 11.2.2013, hat Herr S H noch keine Arbeitsscheine bei der S F T GmbH abgegeben. Nachdem Herr S H von der Kontrolle informiert wurde, hat dieser am 12.2.2013 im Büro der Firma die fehlenden Arbeitsscheine vorgelegt. Aus den nunmehr vorliegenden Arbeitsscheinen ergibt sich der tatsächliche Umfang der Tätigkeit des Herrn S H. Demnach war S H am 8., 9., 10. und 15. Jänner 2013 jeweils 6,5 Stunden, am 22. Jänner 4 Stunden, am 5., 12., 19. und 26. Februar 2013 jeweils 3,75 Stunden, am 5., 12., 19. und 26. März 2013 jeweils 3,75 Stunden, am 2., 9., 16., und 23. April 2013 jeweils 3,75, am 7., 14., 21. und 28. Mai 2013 jeweils 3,75 Stunden und am 4., 11., 18. und 25. Juni 2013 jeweils 3,75 mit Alu-Schleifarbeiten tätig. Die Stundenanzahl der „Fehlstunden“ im Dezember 2012 deckt sich rechnerisch mit den Mehrstunden im Jänner 2013.

 

Aus den Arbeitsscheinen ist somit ersichtlich, dass Herr S H im Dezember nicht für die S F T GmbH gearbeitet hat, jedoch im Jänner die 15 Stunden des Dezember eingearbeitet hat und gesamt 30 Stunden im Jänner gearbeitet hat. Herr H hat im Jänner Alu-Schleifarbeiten für die Firma durchgeführt und dabei nicht in der Werkhalle sondern in einem Raum im Kellergeschoss gearbeitet.

 

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und den vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen des Herrn S H, an deren Echtheit keine Zweifel bestehen, weshalb sich eine Zeugeneinvernahme als entbehrlich erweist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Für die Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses kommt es primär auf die ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung einer im Voraus bestimmten Arbeitsleistung an, wobei die tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ein Indiz für die zuletzt feststellbare schlüssige Vereinbarung ist (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 7.9.2005, Zl. 2002/08/0215). Infolge der Maßgeblichkeit der Vereinbarung scheidet die Annahme einer fallweisen Beschäftigung im Sinne des ASVG aus, da es zwischen dem Beschuldigten und dem Arbeitnehmer H eine Vereinbarung gab, wonach dieser unbefristet pro Monat mit 15 Stunden beschäftigt werden sollte. Eine Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche war nicht vereinbart, weshalb ein wesentliches Definitionsmerkmal der fallweisen Beschäftigung im Sinne des § 471b ASVG nicht vorliegt.

 

Wie bereits oben festgehalten, ergeben sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte, an der Echtheit der im Berufungsverfahren vorgelegten Aufzeichnungen des Herrn S H über die von ihm durchgeführten Arbeitsleistungen zu zweifeln. Zudem ist festzuhalten, dass von der Lebensgefährtin des Herrn J S im Zuge der Kontrolle nur die Vermutung geäußert wurde, dass bislang Arbeitsleistungen von Herrn H nicht geleistet wurden, obwohl ihm monatlich der Lohn ausbezahlt worden ist. Bereits zum Kontrollzeitpunkt wurde festgehalten, dass die fehlende Zeit einzuarbeiten ist. Ein stichhaltiger Beweis für das Nichterbringen von Arbeitsleistungen des Herrn S H für die S F T GmbH kann entgegen dem Inhalt des Strafantrages in dieser Aussage nicht gesehen werden. Die durch die Arbeitsaufzeichnungen tatsächlich feststellbare, periodisch wiederkehrende Leistung – Herr H war bzw. ist immer dienstags tätig – ist Beleg für eine im Vorhinein schlüssig getroffene Arbeitsvereinbarung. Entgegen den Ausführungen in der Berufung ist daher von keiner Falschmeldung des geringfügig beschäftigten Arbeitnehmers auszugehen. Diese Ansicht deckt sich auch mit der Einschätzung der OÖ. Gebietskrankenkasse, welche bereits im erstinstanzlichen Verfahren abgefragt worden ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat kann daher bei der gegebenen Sachlage nicht davon ausgehen, dass Herr S H keine Arbeitsleistungen für die S F T GmbH im Zeitraum von vier Monaten erbracht hat. Insofern steht auch für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates fest, dass im gegenständlichen Fall keine Falschmeldung vorliegt, weshalb Herrn J S die Verletzung der Meldepflicht nach § 111 Abs.1 ASVG nicht vorgeworfen werden kann und daher bereits von der Erstinstanz zu Recht das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger