Linz, 25.11.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn A S, vertreten durch S Rechtsanwälte OG, J, L, vom 9. Oktober 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17. September 2012, GZ: SV96-35-2012, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Mai 2013 zu Recht erkannt:
I. Der auf die Strafhöhe eingeschränkten Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 56 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 73 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: § 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17. September 2012, GZ: SV96-35-2012, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs.1 Z 1 iVm § 33 Abs.1 ASVG zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 146 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"1) Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H & S I GmbH in M, H, zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, ab 07.05.2012 um 08:00 Uhr in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsnatritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse Krankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde.
Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.
Name: M S geb. X
Arbeitsantritt: 07.05.2012 08:00 Uhr
Beschäftigungsort: M, S
Tatort: H, M
Kontrollzeit: 15.05.2012, 15:05 Uhr
Tätigkeit: Fassadenarbeiten
Entlohnung: 35 Euro pro Stunde
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 111 Abs.1 Z 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG
2) Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H & S I GmbH in M, H, zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 07.05.2012 um 08:00 Uhr in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichische Gebietskrankenkasse Krankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde.
Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.
Name: A S geb. X
Arbeitsantritt: 07.05.2012 08:00 Uhr
Beschäftigungsort: M, S
Tatort: H, M
Kontrollzeit: 15.05.2012, 15:50 Uhr
Tätigkeit: Fassadenarbeiten
Entlohnung: 35 Euro pro Stunde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 111 Abs.1 Z 1 i.V.m. § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG“.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass seitens des Finanzamtes Grieskirchen Wels Anzeige über den im Spruch angeführten Sachverhalt eingebracht worden sei. Dies sei dem Bw mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. Juli 2012 zur Kenntnis gebracht worden.
Mit Schreiben vom 12.07.2012 habe der Wirtschaftstreuhänder, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater des Bw eine Stellungnahme abgegeben, in der mitgeteilt worden sei, dass sich die Herren S im Frühjahr 2012 mit der H & S I GmbH in Verbindung gesetzt hätten und ihre Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung eines Bauwerkes in S angeboten hätten. Vereinbart sei die Erbringung einer Werkleistung gewesen und nicht die zur Verfügung Stellung von Arbeitskraft/Arbeitszeit. Das vereinbarte Werk hätte neben der Erbringung von Arbeitszeit auch die Einbringung von Material und allem dazu notwendigem Werkzeug umfasst. Alle wesentlichen Betriebsmittel würden von den Herren S stammen, die auch über eine aufrechte Gewerbeberechtigung und über eine gültige Umsatzsteuer-Identifikationsnummer verfügen würden. Da es sich nicht um die Bestellung von Dienstnehmern, sondern um Werkverträge mit Unternehmern gehandelt habe, wäre eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse im Sinne des ASVG nicht erforderlich gewesen.
Mit 25.07.2012 seien vom Bw per E-Mail Auszüge aus dem zentralen Gewerberegister hinsichtlich der Gewerbeausübung „Verspachtelung“ der Herren S sowie das Schreiben über das Angebot des Herrn A S für Fassadenarbeiten, Vollwärmeschutz übermittelt worden.
Da im Ermittlungsverfahren keine neuen Tatsachen und Beweise hervorgekommen wären, gehe die Behörde von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:
„Im Zuge eines KFD mit der Polizeisinspektion Marchtrenk am 15.0.5.2012, wurde auf der Baustelle M, S, um 15:00 Uhr, eine Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 Abs.3 EStG (ASVG) durchgeführt.
Bei gemeinsamen Fassadenarbeiten (Anbringen eines Vollwärmeschutzes) wurden Sie, der österreichische Staatsangehörige H T, geb. X, sowie der bosnische Staatsangehörige M S, geb. X, und der polnische Staatsangehörige B J, geb. X, angetroffen. S und B haben am Gerüst gearbeitet – sie haben Porit geklebt. Sie selbst haben am Boden Porit geschnitten. S hat angegeben, dass er selbständig sei und für die Fa. H & S I GmbH arbeite.
Nachdem alle angetroffenen Personen im Verbund arbeiten, wurde S M genauer zu seiner Tätigkeit befragt. Dabei hat er angegeben, dass er und sein Bruder S A, geb. X, seit 07.05.2012, Arbeitsbeginn 08:00 Uhr, für die Fa. H & S I GmbH arbeiten. Sein Bruder sei aber derzeit nicht hier, weil er kurz auf eine andere Baustelle fahren musste.
Hier auf der Baustelle hätten sie seit 07.05.2012 immer mit B und H zusammengearbeitet.
Sie selbst hatten auf der Baustelle das Sagen. Mit Ihnen wurde auch ausgemacht, dass sowohl S M, als auch sein Bruder S A, hier arbeiten könnten. Es gibt keinen schriftlichen Vertrag. Als Stundenlohn wurden für jeden 35,-- Euro ausgemacht. Es wurden darüber auch schon Rechnungen ausgestellt und durch die Fa. H & S I GmbH auch schon beglichen.
Rechnungen stellten er und sein Bruder deshalb, weil beide selbständig seien. Herr S M gab an, einen Gewerbeschein für das Verspachteln zu haben. Das Werkzeug wie Glätter und Kelle hätte er bzw. sein Bruder selber. Das Material wie Porit, Kleber etc. und auch das Gerüst seien von der Fa. H & S I GmbH.
Stundenaufschreibungen gäbe es nicht. Es sei Herr H T immer auf der Baustelle und daher wisse er, wie viele Stunden jeder von ihnen arbeite.“
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes sei bei den Herren S von keiner wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen. Sie wären sowohl in persönlicher als auch in wirtschaftlicher Hinsicht von der Firma H & S I GmbH abhängig, weshalb sie als Dienstnehmer anzusehen wären. Dass die beiden kein klar abgrenzbares Werk herstellen würden, ergebe sich schon daraus, dass sie im Verbund arbeiten würden. Zudem sei das Entgelt nicht, wie bei einem Werkvertrag üblich, im Vorhinein für die Herstellung eines Werkes vereinbart worden, sondern die beiden Arbeiter seien mit 35,-- Euro Stundenlohn bezahlt worden.
Bei der durchgeführten Tätigkeit würde es sich um einfache manipulative Tätigkeiten handeln. Im Ergebnis sei eine überwiegende persönliche und als deren Folge auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit sowie Entgeltlichkeit und somit keine selbständige Tätigkeit, sondern ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs.2 ASVG vorgelegen.
2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung des Rechtsvertreters, in der die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt und zusammenfassend vorgebracht wird, dass die Herren A S und M S sowohl über eine eigene Umsatzsteuer-Identifikationsnummer als auch über eine aufrechte Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut „Verspachtelung“ verfügen würden. In ihrer Eigenschaft als selbständige Unternehmer hätten A und M S der H & S I GmbH die Erbringung von Werksleistungen angeboten, wären auch für andere Auftraggeber tätig gewesen und würden über die zur Leistungserbringung erforderlichen Betriebsmittel verfügen. Die belangte Behörde habe, ohne ihrer Ermittlungspflicht entsprechend nachzukommen, angenommen, dass es sich bei beiden Herren um unselbständige Erwerbstätige handle. Es liege jedoch weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Herren S von der H & S I GmbH vor. Dieses Nichtbestehen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit werde offenkundig dadurch dokumentiert, dass die beiden Herren vor und nach dem Auftrag bei der H & S I GmbH zahlreiche weitere Aufträge bei anderen Auftraggebern verrichtet hätten. Die Tatsache, dass T H im Zuge der Leistungserbringung durch die Herren S ebenfalls am Bauvorhaben mitgearbeitet habe, spreche in keiner Weise gegen das Vorliegen von selbständiger Tätigkeit. Hätte die erstinstanzliche Behörde der gesetzlich vorgesehen Ermittlungspflicht entsprochen, wäre diese bei rechtsrichtiger Beurteilung des Sachverhaltes verpflichtet gewesen, das Strafverfahren einzustellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Mai 2013, an der der Bw, dessen Rechtsvertreter und sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels teilgenommen haben. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw ein Zeitaufschub beantragt, um Gespräche mit der Oö. Gebietskrankenkasse führen zu können. Nach Abschluss dieser Gespräche würde der Rechtsvertreter des Bw einen Schriftsatz einbringen, in dem entweder die Berufung auf das Strafausmaß eingeschränkt werde oder die Fortführung des Verfahrens angeregt werde. Mit Schriftsatz vom 19. November 2013 schränkte der Bw die ursprüngliche Berufung vom 9. Oktober auf eine Berufung gegen die Strafhöhe ein und beantragte die Herabsetzung der Strafe gemäß § 111 Abs.2 ASVG.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Weil sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Demnach ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
5.2. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt das erkennende Mitglied zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe vorliegen. Der Bw ist unbescholten und es liegt erstmaliges ordnungswidriges Handeln des Bw vor. Auch mit der nunmehr verhängten Strafe ist eine den Grad des Verschuldens des Bw berücksichtigende Sanktion gesetzt, die geeignet ist dem Bw die Unrechtmäßigkeit seiner Handlung eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig hin zu gesetzeskonformen Verhalten veranlassen wird.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Thomas Kühberger
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