Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253357/38/BMa/HK

Linz, 20.11.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichterin: Mag.a Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzerin: Dr.in Andrea Panny) über die Berufung der x, vertreten durch Dr. x, Rechtsanwalt in x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz       vom 8. Oktober 2012, Zl. 0010901/2012, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Oktober 2013 zu Recht erkannt:

 

 

 

    I.    Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 II.    Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e sowie                  § 45 Abs.1 Z1  Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

I.      Tatbeschreibung:

Die Beschuldigte Frau x hat als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes" im Lokal „Cafe-Bar x", x, x, welche für die Erfüllung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Aus-länderbeschäftigungsgesetzes keinen Bevollmächtigten bestellt hat, nachstehende Übertretungen verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

1. Die Beschuldigte hat als Arbeitgeberin zu den angeführten Zeiten nachstehende Person mit nicht ös­terreichischer Staatsbürgerschaft beschäftigt, obwohl ihr für diese Arbeitnehmerin weder eine Be­schäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt:

Frau x, geb. X, Staatsbürgerschaft: Belarus (Weissrussland), wohnhaft: x, x, beschäftigt ab 06.02.2012, als Schankkraft, gegen Entgelt (An­spruch entsprechend § 29 AuslBG u. § 49 ASVG);

2. Im Zuge der am 15.02.2012 um 17:40 Uhr von den Organen des Finanzamtes Linz durchge­führten Kontrolle auf Grund des Verdachtes einer unbefugten Ausländerbeschäftigung in der o.a. Betriebsstätte, bei welcher Frau x wiederholt (erstmalig betreten am 06.02.2012 um 14:30 von Organen der PI Ebelsberg) bei der o.a. Tätigkeit als Schankkraft angetroffen wurde, ist die Beschuldigte als Arbeitgeberin entgegen Ihrer Verpflichtung entsprechend § 26 Abs. 1 zur Auskunftserteilung und Einsichtsgewährung der für die Kontrolle der zur Prüfung gem. dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlichen Unterlagen, gegenüber den Kontrollorganen nicht nachgekommen, da die der Beschäftigten vorgelegten Personenblätter, trotz Belehrung auf Grund der Untersagung der Beschuldigten nicht ausgefüllt wurden. Darüber hinaus hat die Beschuldigte auch nicht dafür Sorge getragen, dass bei Ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte eine dort an­wesende Person den Kontrollbehörden die für die Kontrolle erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt, da kein Beschäftigter anwesend war, welcher die zur Kontrolle notwendigen betrieblichen Unterlagen vorlegen konnte und somit die Beschuldigte zur Kontrollhandlung nachträglich hinzugezogen werden musste.

 

 

 

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1. § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz

ad 2. § 26 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c Ausländerbeschäftigungsgesetz

 

 

III. Strafausspruch:

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                                             Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von                                             Gemäß

ad 1. € 5.000,00                 ad 1.168 Stunden                                                        § 28 Abs. 1 Z. 1 leg. cit.

ad 2.  €4.000.00                 ad 2.168 Stunden                                                        § 28 Abs. 1 Z. 2 leg. cit.

gesamt: € 9.000,00 gesamt: 336 Stunden

 

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe zu leisten: € 900,00

 

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:

§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher €9.900,00.“

 

 

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ausgeführt, die belangte Behörde gehe von einem Beschäftigungsverhältnis aus und die Bw habe im Laufe der Kontrolle am 15. Februar 2012 gesagt, niemand solle etwas ausfüllen oder unterschreiben. Dieses Verhalten habe dazu geführt, dass die für die Kontrolle notwendigen Personenblätter, die einen wesentlichen Teil für die Durchführung der Kontrolle nach dem AuslBG darstellen würden, von der Beschäftigten nicht ordnungsgemäß ausgefüllt worden seien.

 

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 19. November 2012.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der Sachverhalt sei unvollständig erhoben worden und der bekämpften Entscheidung liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde.

 

Es wurde beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und zur Verfahrensergänzung und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und festzustellen, dass die angelasteten Übertretungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a bzw. lit.c des Ausl.BG nicht vorliegen würden, in eventu für den Fall der Nichtstattgebung der Anträge die Strafhöhe auf das gesetzliche Mindestmaß zu reduzieren.

 

2. Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 28. Dezember 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis in beiden Spruchpunkten jeweils eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer zu entscheiden.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz zu 0010901/2012 und am 4. Oktober 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Bw mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden x und x einvernommen.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

N T war im Februar 2012 Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafès“ und zwar des Lokals „Cafè–Bar x“ in der x, x. Ihre Schwester x, die die Staatsbürgerschaft von Belarus besitzt, war bei ihr zu Besuch. Am 6. Februar 2012 hat die Bw alleine in ihrem Lokal „Cafè–Bar x“ gearbeitet. Ihre Schwester x hat sie zu dieser Zeit begleitet. Die Bw hat Besorgungen zu erledigen gehabt und in dieser Zeit war ihre Schwester alleine im Lokal aufhältig und hat den Getränkepreis von einem Gast kassiert. Es war für beide Schwestern klar, dass die Bw ihrer Schwester für die kurzfristige, freiwillige Aufsicht über ihr Lokal aufgrund der spezifischen Bindung der Geschwister kein Entgelt zu entrichten hat.

Weitere arbeitsrechtlich relevante Tätigkeiten der x können nicht festgestellt werden.

x hat anlässlich des Besuchs bei ihrer Schwester bei ihr gewohnt und die Bw ist für den Unterhalt ihrer Schwester aufgekommen. Am 15. Februar 2012 hat sie x standesamtlich geheiratet. Für diesen Tag war eine private Feier im Lokal „Cafè–Bar x“ geplant. Bereits am Nachmittag hat sich x mit ihrer Nichte x ins Lokal begeben, um dort Dart zu spielen. Der Freund der Mutter war auch im Lokal, hat dieses aber verlassen, um einkaufen zu gehen. Dabei hat er die Eingangstür nicht abgesperrt. An der Eingangstür war ein Zettel angebracht, wonach das Lokal an diesem Tag geschlossen war.

 

Die Kontrollorgane haben das Lokal betreten, sich umgeschaut und die im Lokal aufliegenden Dokumente kontrolliert. Die anwesende x und die Tochter der Bw, x wurden aufgefordert, ein Personenblatt auszufüllen, womit sie auch begonnen haben. Während des Ausfüllens des Personenblattes hat die 14jährige Tochter die Bw angerufen, die zu dieser Zeit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, und es wurde x von ihrer Mutter mitgeteilt, dass sie nichts unterschreiben solle, bis sie selbst im Lokal ist.

Die Schwester der Bw, x, war der deutschen Sprache nicht mächtig und hat das Personenblatt auch nur zur Hälfte ausgefüllt.

Die beiden nicht vollständig ausgefüllten Personenblätter waren nach der Kontrolle im Gewahrsam der Kontrollorgane.

Das Personenblatt der x wurde dem vorliegenden Akt in Kopie angeschlossen und jenes der x anlässlich der mündlichen Verhandlung in Kopie vorgelegt.

 

Es wurde somit mit dem Ausfüllen der Personenblätter begonnen, sogar der Firmenstempel des Cafè–Bar x wurde auf dem Personenblatt angebracht. Angaben zu einer Entlohnung wurden aber nicht gemacht, es scheinen lediglich die persönlichen Daten auf.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 15. Februar 2012 war kein Gast im Lokal aufhältig. Die Tochter der Bw hat sich zu Kontrollbeginn gerade hinter der Bar umgezogen und das Lokal war in Vorbereitung für die private Feier anlässlich der Hochzeit der x für nicht geladene Gäste geschlossen.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den glaubwürdigen Aussagen der Bw und ihrer Tochter in der mündlichen Verhandlung am 4. Oktober 2013 ergibt. Von den Kontrollorganen wurden keine weiteren Hinweise zu einer Beschäftigung der x mit Ausnahme jenes einmaligen Ereignisses am 6. Februar 2012 geschildert, wonach die Schwester der Bw die Bezahlung von einem im Lokal anwesenden Gast im Empfang genommen hat.

 

Die Schilderung zum Ausfüllen der Personenblätter der Tochter der Bw war lebensnah und es hat sich daraus ergeben, dass mit dem Ausfüllen der Blätter aufgehört wurde, weil eine entgeltliche Beschäftigung nicht vorgelegen ist und daher eine solche auf den Personenblättern auch nicht vermerkt wurde. Dass die 14jährige Tochter diesbezüglich ihre Mutter telefonisch kontaktiert hat und diese ihr geraten hat, das Personenblatt nicht weiter auszufüllen, bis sie selbst im Lokal anwesend ist, war ebenfalls glaubwürdig und ein solches Verhalten ergibt sich aus der Fürsorgepflicht der Bw gegenüber ihrem Kind.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 26 Abs.1 sind Arbeitgeber verpflichtet, unter anderem den Abgabenbehörden über deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, unter anderem den vorerwähnten Behörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmung ist gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.c mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen.

 

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Entgegennahme der Bezahlung durch x am 6. Februar 2012 als familiäre Gefälligkeitsleistung zu qualifizieren ist. Die Schwester war bei der Bw zu Gast und hat diese zu ihrer Arbeit in ihrem Lokal begleitet, welche sie neben ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit zusätzlich ausgeübt hat.

Darüber hinaus vermag die bloße Anwesenheit im Lokal der Schwester, das am Tag ihrer Hochzeit am 15. Februar 2012 aufgrund einer privaten Feier nicht für alle Gäste frei zugänglich ist, ein Beschäftigungsverhältnis nicht zu begründen.

 

x wurde bei ihrem Besuch in Österreich von ihrer Schwester, der Bw, verköstigt; diese ist für ihren Unterhalt aufgekommen und hat ihr eine Wohnmöglichkeit ebenso zur Verfügung gestellt wie ihr Lokal zur privaten Feier anlässlich der Verehelichung am 15. Februar 2012.

 

Unter Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts ist kein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der x gegenüber der Bw erkennbar, die ein Arbeitsverhältnis begründen würde. Vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 22. Oktober 2003, 2001/090135, wonach Familiendienste auch vom Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ausgenommen sind, und zwar solche, die im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbracht werden. Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis handelt, ist anhand aller Umstände des Falls, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffenen zu beurteilen, wobei auch hinsichtlich von Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst werden, durchaus  ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann.

 

Wie oben ausgeführt, ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass nicht von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen werden kann.

 

Weil sich aus den Feststellungen auch ergibt, dass die Bw die Ermittlungen der Kontrollorgane nicht behindert hat, sondern diese schon alle nötigen Informationen vor dem Eintreffen der Bw in ihrem Lokal erhoben haben und die Personenblätter hinsichtlich der Beschäftigung nicht weiter ausgefüllt werden mussten, weil eine Beschäftigung der Schwester oder der Tochter der Bw in ihrem Lokal am 15. Februar 2012 nicht vorgelegen war, hat die Bw auch die Kontrollorgane bei ihren Erhebungen nicht behindert, sodass das bekämpfte Straferkenntnis in beiden Spruchpunkten mangels Vorliegens eines inkriminierten Verhaltens der Bw aufzuheben war.

 

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Dr. Langeder