Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253424/11/Kü/Ba

Linz, 27.11.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn Mag. J G, vertreten durch Dr. P L, Dr. A P, Rechtsanwälte, G, L, vom 26. März 2013 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. März 2013, BZ-Pol-76018-2013, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. November 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I.              Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis  bestätigt.

 

II.            Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. März 2013, BZ-Pol-76018-2013, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma F Bau-Geschäftsführungs GmbH, der persönlich haftenden Gesellschafterin der F Bau GmbH & Co KG (Arbeitgeberin), beide M, W, zu verantworten, dass im Zeitraum 08.10.2012 bis 11.10.2012 der rumänische Staatsbürger H R R, geb. X, auf der Baustelle in B, K, mit Hilfsarbeiten beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeige­bestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot-Karte plus' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Wie sich aus dem Strafakt ergebe, sei der Bw grundsätzlich davon ausgegangen, dass die F Bau GmbH & Co KG einen verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 VStG auch für den Bereich der Bestimmungen des AuslBG bestellt habe. Aus diesem Grund habe er anstelle einer inhaltlichen Rechtfertigung lediglich den seiner Meinung nach verantwortlich Beauftragten bekanntgegeben. Erst durch das Straferkenntnis sei ihm bewusst geworden, dass keine wirksame Bestellung erfolgt sei, ohne dass er jedoch die Möglichkeit gehabt hätte, inhaltlich Stellung zu nehmen.

 

Ebenso würde als Verfahrensmangel gerügt, dass es die Behörde entgegen ihrer Verpflichtung zur amtswegigen Aufklärung des Sachverhaltes unterlassen habe, im Sinne der aus dem Akt erkennbaren Anhaltspunkte entsprechende Nachforschungen zu pflegen, sondern ungeprüft den vom Finanzamt im Strafantrag aufgenommenen Sachverhalt (einschließlich der rechtlichen Würdigung des Finanzamtes) als erwiesen angesehen habe. Hätte die Behörde den Sachverhalt im Sinne ihres gesetzlichen Auftrags umfassend untersucht, so hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass die F Bau GmbH & Co KG die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung schon objektiv nicht begangen habe.

 

Wie seitens des zuständigen Bauleiters im Zuge einer Niederschrift angegeben, sei der auf der Baustelle angetroffene Herr H über ein Fremdunternehmen vermittelt worden. Bei diesem vom Bauleiter als "V" bezeichneten Unternehmen handle es sich um das – offensichtlich nicht protokollierte – Einzelunternehmen "V", dessen Inhaber Herr N H, H, W, sei. Dieses Unternehmen sei mit der F Bau GmbH & Co KG in ständiger Geschäftsbeziehung gestanden und sei regelmäßig mit der Durchführung von Baureinigungen beauftragt worden. In welcher Beziehung die von diesem Unternehmen beigestellten Personen zur Firma "V" gestanden seien, sei für die F Bau GmbH & Co KG nicht von entscheidender Relevanz, wobei es in der Natur der Sache liege, dass bei den durchzuführenden Reinigungsarbeiten den Anweisungen des Poliers Folge zu leisten sei, ohne dass durch diese Koordinierungskompetenz des Bauleiters die Mitarbeiter eines Fremdunternehmens zu Mitarbeitern der Firma F Bau GmbH & Co KG werden könnten. Die Abrechnung durch die Firma V sei nach Regiepreisen erfolgt, sodass die von diesem Unternehmen aufgewendeten Stunden der F Bau GmbH & Co KG in Rechnung gestellt worden seien.

 

Der auf der Baustelle angetroffene Herr R R H sei im Übrigen – wie nunmehr angestellte Nachforschungen ergeben hätten – offensichtlich als Subunternehmer der "V" tätig gewesen. Tatsache sei, dass Herr R R H das freie Gewerbe des Baustellenaufräumers ausübe und auch entsprechend angemeldet habe.

 

Demnach sei es unzutreffend, dass Herr R R H als unselbstständiger Dienstnehmer der F Bau GmbH & Co KG tätig geworden sei. Vielmehr wäre er als selbstständiger Subunternehmer des beauftragten Unternehmens V im Einsatz gewesen, sodass keine Ausländerbeschäftigung im Sinne des AuslBG vorliege.

 

Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass die selbstständige Tätigkeit von Herrn R R H für die Firma V nicht dem wahren Sachverhalt entspreche, würde den Bw jedoch an einer allfälligen Übertretung des AuslBG kein Verschulden treffen, da es von ihm nicht verlangt werden könne, die rechtlichen Beziehungen zwischen den von der F Bau GmbH & Co KG beauftragten Firmen und den Personen, die für diese die Arbeiten letztlich durchführen, zu prüfen.

 

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 4.4.2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20. November 2013, an welcher der Rechtsvertreter des Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben, sowie der Bauleiter, Herr A Z, als Zeuge einvernommen wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F Bau-Geschäftsführungs GmbH mit dem Sitz in M, W, welche persönlich haftende Gesellschafterin der F Bau GmbH & Co KG, mit dem gleichlautenden Sitz, ist. Innerhalb der F Bau GmbH & Co KG ist kein verantwortlich Beauftragter für den Bereich Ausländerbeschäftigung bestellt.

 

Im Jahr 2012 wurde von der Firma des Bw am Standort K, B, ein Einfamilienhaus errichtet. Im Oktober 2012 waren die Arbeiter der F Bau GmbH & Co KG vorwiegend mit Außenarbeiten, wie Steineverlegearbeiten, Erdarbeiten und Humusierungen beschäftigt.

 

Zum Zweck der Reinigung von Granitsteinen sowie diverser Reinigungsarbeiten im fertiggestellten Bauwerk hat der Bauleiter, Herr A Z – wie bei sonstigen Baustellen in der Vergangenheit auch der Fall – mit der Firma V V mit dem Sitz in W, H, Kontakt aufgenommen und dort Personal für Reinigungsarbeiten angefordert. Schriftliche Verträge mit der Firma V V haben im Oktober 2012 nicht bestanden, sondern war die Zusammenarbeit zwischen der F Bau GmbH & Co KG und der genannten Firma auf mündlicher Basis abgeklärt.

 

Wenn auf einer Baustelle Fremdpersonal benötigt wird, ist grundsätzlich der Bauleiter dafür zuständig und legt dieser fest, wie viel Fremdpersonal zum Einsatz gelangt. Bei der gegenständlichen Baustelle hat der Bauleiter der F Bau GmbH & Co KG, da sich die Baustelle dem Ende zugeneigt hat, Reinigungspersonal benötigt. Der Bauleiter hat gewusst, dass er in diesem Fall mit der Firma V V in W Kontakt aufnimmt und dort Personal für die Reinigungsarbeiten anfordern kann.

 

Auf Grund der Anforderung durch den Bauleiter wurde von der Firma V V neben einer anderen Person auch der rumänische Staatsangehörige R R H auf die Baustelle nach Buchkirchen geschickt. Diese Baustelle war nicht die erste Baustelle, auf der Herr H im Auftrag der F Bau GmbH & Co KG Reinigungsarbeiten durchgeführt hat. Aus diesem Grund wurde daher Herr H auf der gegenständlichen Baustelle weder vom Bauleiter noch vom Polier einer Personenkontrolle hinsichtlich der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Papiere unterzogen.

 

Die Arbeitseinteilung auf der gegenständlichen Baustelle erfolgte in der Weise, als Herrn H unmittelbar vom Polier der F Bau GmbH & Co KG die notwendigen Reinigungsarbeiten angeordnet wurden. Grundsätzlich sollte Herr H vorerst Granitsteine von Mörtel- und Betonresten reinigen, damit diese wieder eingebaut werden konnten. Herr H hat diese Steine mit dem Hochdruckreiniger, der von der F Bau GmbH & Co KG zur Verfügung gestellt wurde, gereinigt. Außerdem war vorgesehen, dass Herr H Aufräumarbeiten im Gebäude selbst vornimmt. Herr H hatte die gleichen Arbeitszeiten wie die Arbeitnehmer der F Bau GmbH & Co KG, war im Arbeitsquartier der Arbeiter untergebracht und ist mit den anderen Arbeitern der Firma im Firmenbus zur Arbeitsstelle gefahren.

 

Herr H hat hinsichtlich seiner Arbeitsleistungen Stundenaufzeichnungen geführt, die vom Polier der Baustelle kontrolliert und gegengezeichnet wurden. Anhand dieser Stundenaufzeichnungen erfolgte die Abrechnung der Arbeitsleistungen nach Stunden zwischen der F Bau GmbH & Co KG und der Firma V V. Insgesamt war Herr H auf der gegenständlichen Baustelle in den Arbeitsbetrieb der Arbeiter der F Bau GmbH & Co KG eingegliedert.

 

Am 11.10.2012 wurde die gegenständliche Baustelle von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels kontrolliert. Dabei wurde Herr H im Bereich einer Künette angetroffen und war er gerade damit beschäftigt, ein Kanalrohr zu reinigen. Diese Arbeit hat Herr H zusammen mit einem Arbeiter der F Bau GmbH & Co KG durchgeführt. Eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn H konnte bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Berufungsvorbringen sowie den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des Bauleiters der gegenständlichen Baustelle. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wiederholte der Bauleiter seine Aussagen, die er bereits anlässlich der Kontrolle gegenüber den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegeben hatte und war er selbst der Meinung, dass es sich bei Herrn H um einen Leasingarbeiter handelt. Auch die Feststellungen hinsichtlich Eingliederung des rumänischen Staatsangehörigen hinsichtlich Arbeitsablauf, Arbeitszeit, Mitnahme im Firmenbus und Benützung des Arbeiterquartiers der F Bau GmbH & Co KG ergeben sich aus den Aussagen des einvernommenen Zeugen. Da sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aus den genannten Beweismitteln ergibt, waren die weiters beantragten Zeugeneinvernahmen nicht durchzuführen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Nach Abs.2 leg.cit ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Nach Abs.3 leg.cit ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigenen Aufgaben einsetzt.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfte­überlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Der Bw verantwortet sich im Wesentlichen damit, dass das Einzelunternehmen V in ständiger Geschäftsbeziehung mit der F Bau GmbH & Co KG gestanden ist und regelmäßig mit der Durchführung von Baureinigungen beauftragt worden ist. In welcher Beziehung die von diesem Unternehmen beigestellten Personen zur Firma V gestanden seien, sei für die Firma des Bw nicht von entscheidender Relevanz.

 

Zu diesem Vorbringen ist zunächst auf die Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes einzugehen. Im Erkenntnis vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig ist. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender, Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den gesamten Umständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Liegen etwa untergeordnete, im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringende Arbeitsleistungen, die überdies der Erfüllung einer vom Werkbesteller übernommenen, zu dessen Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienten, vor, ist es unerheblich, mit welchen "Werkzeugen" diese Arbeiten erbracht wurden oder nicht.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (vgl. VwGH 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067, 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0033, m.w.N.).

 

Die von der F Bau GmbH & Co KG beim Einzelunternehmen V beauftragten Reinigungsarbeiten stellen zweifelsohne untergeordnete, einfache manipulative Tätigkeiten dar, die in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein eigenständiges Werk darstellen können. Die Reinigungsarbeiten erfolgten auch nicht aus eigener Initiative oder zu eigenem Nutzen des Ausländers, sondern waren gekennzeichnet durch den fremdbestimmten Charakter des vom Bw vertretenen Unternehmens, war es doch dessen Baustelle auf der die Arbeiten durchgeführt und zu dessen Vorteil der Ausländer im Ergebnis tätig wurde (vgl. dazu VwGH vom 22.2.2006, 2005/09/0012). In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass der Bauleiter selbst davon gesprochen hat, bei der Firma V Personal für Reinigungsarbeiten angefordert zu haben. Selbst wenn der Zusammenarbeit der genannten Firmen ein Werkvertrag zu Grunde liegen sollte, ist aus nachstehenden Gründen von einer organisatorischen Eingliederung des Ausländers in den Betrieb des Bw und damit einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG auszugehen. Im Gegensatz zur Verantwortung des Bw ist der tatsächliche Einsatz eines ausländischen Arbeitnehmers im Betrieb des Verwenders gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG aber unabhängig von der Frage zu lösen, ob die überlassene Kraft zum Überlasser in einem Arbeitsverhältnis oder allenfalls arbeitnehmerähnlichen Verhältnis steht (vgl. VwGH vom 8.8.2008, 2008/09/0029).

 

Der von der V abgestellte rumänische Staatsangehörige erhielt auf der konkreten Baustelle seine Arbeitsaufträge unmittelbar vom Polier der F Bau GmbH & Co KG, hat seine Tätigkeit – wie das Steinereinigen – mit Arbeitsgeräten der Firma F Bau GmbH & Co KG durchgeführt. Der rumänische Staatsangehörige unterstand den gleichen Arbeitszeiten wie eigene Arbeiter der F Bau GmbH & Co KG, wohnte im selben Arbeiterquartier und kam gemeinsam mit den anderen Arbeitern im Firmenbus zur Baustelle. Die vom rumänischen Staatsangehörigen geführten Stundenaufzeichnungen wurden vom Polier der F Bau GmbH & CO KG kontrolliert, gegengezeichnet und dienten diese Aufzeichnungen auch als Abrechnungsgrundlage zwischen der F Bau GmbH & Co KG und der V. Bei der Kontrolle wurde Herr H bei gemeinsamer Arbeit mit einem Arbeiter der F Bau GmbH & Co KG angetroffen.

 

All diese Gründe führen zur berechtigten Annahme, dass Herr H auf der konkreten Baustelle in den Gesamtarbeitsbetrieb der F Bau GmbH & Co KG eingegliedert gewesen ist, sodass der rumänische Staatsangehörige bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise des Sachverhaltes seine Tätigkeit als überlassene Arbeitskraft im Sinne des § 3 Abs.4 AÜG verrichtet hat und daher eine Beschäftigung nach § 2 Abs.2 lit.e AuslBG durch das vom Bw vertretene Unternehmen gegeben ist. Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Arbeitseinsatz des ausländischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsübertretung vorwerfbar.

 

5.3. Zur Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Der Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 45 Abs.1 Z 4 VStG (außerordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens/Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bzw. geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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