Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253576/2/Kü/TO/Ba

Linz, 26.11.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau V S, N, A, vom 4. November 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 21. Oktober 2013, Zl. SV96-41-2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozial­versicherungs­gesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 36,50 Euro. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:                § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:                §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 21. Oktober 2013, Zl. SV96-41-2013, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw)  einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Abs.1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG)  eine Geldstrafe in der Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrens­kostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Gewerbeinhaber und –betreiber des Gewerbes Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio) am Standort G, R, und somit als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG zu verantworten, dass von Ihnen die ungar. StA. K N, geb. X, am 10.6.2013 von 8.00 Uhr bis 19.00 Uhr, am 11.6.2013 von 8.00 Uhr bis 17.30 Uhr und am 10.7.2013 von 8.00 Uhr bis zur Kontrolle gegen 11.38 Uhr mit Friseurtätigkeiten als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (150 Euro für den 10. u. 11.6.2013 und 15 Euro für den 10.7.2013) in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde.

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet und haben Sie somit gegen die sozial-versicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass dem Strafverfahren ein Strafantrag der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels vom 12. Juli 2013 zugrunde liege. Die Bw habe für Frau K die Friseurtermine mit den Kundinnen vereinbart und auch die nötigen Betriebsmittel – bis auf Schere und Haarfarben – bereitgestellt. Frau K habe für die bisherigen drei Arbeitstage insgesamt 165 Euro von den Kundinnen erhalten. Am Kontrolltag hätte sie noch einen weiteren Friseurtermin gehabt.

Da der angelastete Sachverhalt von der Bw nicht bestritten worden sei, sei die Behörde zum Ergebnis gelangt, dass die Bw gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des ASVG schuldhaft verstoßen habe, was als Verwaltungsübertretung strafbar sei. Hinsichtlich des Verschuldens sei von Fahrlässigkeit auszugehen.

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung, in der Folgendes vorgebracht wird:

„Hiermit erhebe ich, bezüglich o.a. Straferkenntnis, Einspruch.

Im Zuge der Ermittlungen wegen Schwarzarbeit von Frau N K (Kontrolle am 10. Juli 2013) habe ich bereits eine Strafe erhalten und diese auch bezahlt. Aufgrund des Bescheides der GKK über den Beitragszuschlag vom 13.08.2013 (betreffend keine Anmeldung von Frau K N) wurde mir erklärt, dass dieser verringert werden kann, wenn Frau K nachträglich bei der GKK angemeldet wird.

Dies habe ich somit am 30.08.2013 erledigt.

Daher die verspätete Anmeldung zur Pflichtversicherung für den Beitragszeitraum Juni und Juli 2013 von Frau K.

Mit der Bitte um Nachsicht verbleibe ich.“

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 7. November 2013   vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Schreiben vom 7. November 2013 eine Stellungnahme zur Berufung abgegeben, die wie folgt lautet:

„Die Berufungswerberin verantwortet sich damit, dass sie bereits von der Oö. Gebietskrankenkasse eine Strafe in Form eines Beitragszuschlages erhalten habe. Dieses Argument ist als unbegründet zurückzuweisen, da die nach den vorgesehenen Abgeltungspauschalen vorgeschriebenen Beitragszuschläge keine Strafe im Sinne des Verwaltungsstrafgesetzes für die unterlassenen Krankenkassenanmeldung darstellen. Hierfür legte der Gesetzgeber gem. § 111 ASVG zur (zusätzlichen) Ahndung melderechtlicher Verstöße eine Mindeststrafe fest, womit er auch sein fiskal- und ordnungspolitisches Interesse an der strikten Einhaltung dieser Vorschriften klar zum Ausdruck brachte. Eine Doppelbestrafung liegt hier nicht vor, weil es sich um zwei verscheiden zu ahndende Sachverhalte handelt, auch wenn diesen die Beschäftigung der gleichen Person zugrunde liegt.“

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, zumal der Sachverhalt von der Bw nicht bestritten und nur die rechtliche Beurteilung beeinsprucht wurde.

 

Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw betreibt am Standort in G, R – „V’s N“ -  das Gewerbe Modellieren von Fingernägeln und hat dazu einen Raum vom S L angemietet. Am 10. Juli 2013 wurde aufgrund einer anonymen Anzeige eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs.3 Einkommenssteuergesetz durch Organe der Finanzpolizei, Team 46, durchgeführt. Dabei wurden die Bw und N K bei Arbeitstätigkeiten betreten. Eine Überprüfung ergab, dass Frau K nicht zur Sozialversicherung gemeldet war. Die Bw gab in ihrer niederschriftlichen Befragung an, dass Frau K, die gelernte Friseurin und derzeit in Ungarn ohne Beschäftigung sei, seit gestern bei ihr zu Besuch sei. N K sei ihre beste Freundin und sei bereits im Juni zwei Tage bei der Bw zu Besuch gewesen. Während dieses Aufenthaltes seien bereits Friseurtätigkeiten im Nagelstudio der Bw durchgeführt worden. Die Termine mit den Kundinnen habe die Bw vereinbart und bis auf Schere und Haarfärbemittel wurden sämtliche, für die Friseurtätigkeit nötigen Mittel von der Bw zur Verfügung gestellt.

Die Bw ist sorgepflichtig für eine minderjährige Tochter und verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.000 Euro.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.3. Zunächst ist darauf zu hinzuweisen, dass gemäß § 113 Abs.1 Z 1 ASVG den in § 111 Abs.1 leg.cit. genannten Personen (Stellen) Beiträge vorgeschrieben werden können, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

 

Gemäß § 113 Abs. 2 erster Satz ASVG setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden.

 

Die Vorschreibung eines Beitragszuschlages durch den Sozialversicherungsträger, die nicht als Sanktion für gesetzeswidriges Verhalten sondern als Pauschalabgeltung des erhöhten Aufwandes des Sozialversicherungsträgers zu werten ist, knüpft an die unmittelbare Betretung eines nicht angemeldeten Dienstnehmers an.

 

5.4. Der Bw wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, sie habe als Dienstgeberin Frau N K am 10.6.2013, am 11.6.2013 und am 10.7.2013 als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

 

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes komme es für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an.

 

Unbestritten ist, dass die ungarische Staatsangehörige Frau K am Vormittag des Kontrolltages im Nagelstudio der Bw Arbeitsleistungen erbracht hat, zumal sie im Zuge der Kontrolle von Beamten der Finanzverwaltung beim Föhnen angetroffen wurde.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht daher fest, dass N K am Kontrolltag Arbeitsleistungen für die Bw erbracht hat, die eine der Meldepflicht nach ASVG unterworfene Beschäftigung darstellen. Der Bw ist die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

 

5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Da der Sachverhalt von der Bw nicht bestritten wird, ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen.

 

5.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe vorliegen. Es liegt erstmaliges ordnungswidriges Handeln der Bw vor, die geständig und unbescholten ist. Zu Gunsten der Bw spricht nicht nur ihr Geständnis, sondern insbesondere der Umstand, dass sie im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme bei der Kontrolle wahrheitsgemäß darauf hingewiesen hat, dass Frau K bereits am 10.6 und am 11.6. 2013 als Friseurin im Nagelstudio tätig war. Auch die nunmehr verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ausreichend, um die Bw künftig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen anzuhalten.

 

Von der Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs.1 Z 4 VStG (Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens /Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bzw. geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind. Die Bw als Unternehmerin ist gehalten, sich über die mit der Ausübung ihres Gewerbes verbundenen Rechtsvorschriften entsprechend zu erkundigen. Da sie dieser Verpflichtung offensichtlich nicht nachgekommen ist, ist geringfügiges Verschulden der Bw nicht gegeben.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger