Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253299/14/Lg/TO/Ba

Linz, 07.08.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Mag. Wolfgang Weigl) nach der am 5. Juni 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H O, K, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 30. August 2012, Zl. BZ-Pol-76003-2012, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 600 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG.

Zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafen von 3.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 50 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Betreiber der Pizzeria S, G, W, zu verantworten habe, dass in diesem Gastronomiebetrieb im Zeitraum von 14.10.2011 bis 27.1.2012 (Tag der Kontrolle) sieben Tage pro Woche in der Zeit von Mitternacht bis 11 Uhr der indische Staatsbürger S G mit Pizzaherstellung und Putzarbeiten beschäftigt worden sei, obwohl die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Straf­antrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 27.2.2012, die Rechtfertigung des Bw vom 21.3.2012 sowie die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 2.5.2012.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten: "Die objektive Tatsache der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachver­haltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamt Grieskirchen Wels samt Beilagen) als erwiesen anzusehen."

 

Zur Strafbemessung wird auf zwei einschlägige Vorstrafen vom 27.2.2008 und vom 15.12.2008 sowie auf das Fehlen von Strafmilderungsgründen verwiesen. Straferschwerend wirke die lange Beschäftigungsdauer. Zugrunde gelegt würden die in der Rechtfertigung angegebenen finanziellen Verhältnisse.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Die Behörde ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass im gegenständlichen Fall eine Verwal­tungsstraftat des Beschuldigten vorliegt.

 

Der Beschuldigte bleibt dabei, dass Herr G S bei ihm niemals beschäftigt war und allein der von Herrn G S behauptet Beschäftigungsumfang so absurd ist, dass allein deshalb die Unrichtigkeit seiner Angaben nachgewiesen ist.

 

Es ist keinesfalls möglich, die Feststellungen in diesem Strafverfahren alleine auf die Aussage des Herrn G S zu stützen, es darf in diesem Zusammenhang vor allem nicht überse­hen werden, dass der Genannte zum Zeitpunkt seiner Einvernahme sehr unter Druck war, er musste mit seiner Abschiebung rechnen und ist daher durchaus nachvollziehbar, dass er dabei Darstellungen gewählt hat, die mit der Wahrheit nichts zu tun haben.

 

Wenn kein anderer Beweis als diese Aussage, die durch keinerlei objektive Hinweise unter­stützt wird, vorliegt, muss schon deshalb im Zweifel davon ausgegangen werden, dass die Vorwürfe, die Herr G S erhoben hat, nicht den Tatsachen entsprechen.

 

Aufgrund der Abschiebung war die Behörde nicht in der Lage, sich selbst ein Bild von Herrn G S zu machen, was natürlich hier ebenfalls zu berück­sichtigen ist.

 

Die Anmerkung, dass Vorbereitungsarbeiten und Putzarbeiten auch außerhalb der Arbeitszei­ten des Lieferservices möglich sind, ist grundsätzlich richtig.

 

Hätte sich die Behörde allerdings die Mühe gemacht, den Betrieb des Beschuldigten zu be­sichtigen, hätte ohne Weiteres festgestellt werden können, dass eine Beschäftigung für derar­tige Vorbereitungsarbeiten täglich 11 Stunden lang vollkommen absurd ist.

 

Grundsätzlich ist einmal davon auszugehen, dass Reinigungsarbeiten regelmäßig während der Pizzaherstellung erforderlich sind, weil ansonsten die Hygiene­situation vollkommen untrag­bar wäre.

 

Selbst dann, wenn man davon ausgehen sollte, dass sämtliche Reinigungsarbeiten erst am Ende der Tätigkeit durchgeführt werden, ist davon auszugehen, dass für die zwei Räume, in denen der Pizzaservice betrieben wird, die Reinigung maximal eine Stunde erfordert.

 

Gleiches gilt für die Vorbereitungen für die Pizzaherstellung.

 

Klar ist, dass es sich hier nur um Schneidearbeiten handeln kann, die bestellten Pizzen werden erst nach der Bestellung frisch mit den vorbereiteten Zutaten belegt und dann in den Ofen geschoben, eine besondere Vorbereitung ist hier nicht möglich.

 

Berücksichtigt man also die Tätigkeiten, die vom Zeugen behauptet wurden, ergibt sich klar, dass es völlig undenkbar, dass er tatsächlich zwischen Mitternacht und 11:00 Uhr tätig war, dies bedeutet natürlich zwangsläufig, dass seine Aussage als Ganzes unglaubwürdig ist und ihr auch nicht Glauben geschenkt werden kann.

 

Um diesen Umstand zu untermauern, wird im Rahmen des Berufungsverfahrens vor dem un­abhängigen Verwaltungssenat ausdrücklich die Durchführung eines Ortsaugenscheins in der Küche des Beschuldigten beantragt, weil sich daraus eindeutig ergibt, dass die behauptete Beschäftigungsdauer unrichtig ist und daher auch der Vorwurf einer Beschäftigung nicht zu­trifft.

 

Der Beschuldigte daher den

 

 

Antrag

 

  1. Auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung an Ort und Stelle
  2. Dieser Berufung möge Folge gegeben werden und das Verwaltungs­strafverfahren ein­gestellt werden."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 27.2.2012 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 27.01.2012 wurde um 22:05 Uhr eine Kontrolle durch Beamte des Stadtpolizeikommando Wels, Fachinspektion Sonderdienste, im Zuge einer KFD-Kontrolle in der Pizzeria S, G, W, Besitzer M A, eine Kontrolle durchgeführt.

 

Im Geschäftsraum waren der Besitzer, M A und ein Angestellter, S E K, geb. X, Stbg Afghanistan, anwesend. Weiters wurde im Zuge der Kontrolle festgestellt, dass sich S G, geb. X, Stbg Indien, in einem Kellerraum aufgehalten hatte. A gab zum Sachverhalt befragt, vorerst sinngemäß folgendes an:
'Der Kellerraum gehört zu meinem Geschäft. S G ist mir nicht näher bekannt. Er kam heute um 15:30 Uhr mit einer zweiten männlichen Person, welche sich ebenfalls S nannte, in meine Pizzeria. Beide Personen habe ich vorher noch nie gesehen. S G war der deutschen Sprache nicht mächtig. Die zweite Person fragte mich, ob ich S G in meiner Pizzeria beschäftigten könnte. Ich habe gesagt, dass ich von S G Papiere benötige und ich ihn erst anmelden müsse, bevor er bei mir arbeiten kann. Die Person hat daraufhin gesagt, dass er nach S fahren muss, um die Papiere zu holen und mich gefragt, ob S G in der Zwischenzeit hier warten könnte. Ich habe zugesagt und die zweite Person hat daraufhin das Geschäft verlassen. Er ist bis jetzt nicht zurückgekommen. Bzgl. dieser Person kann ich keine weiteren Angaben machen. S G hat sich in meinem Lokal auf einen Sessel gesetzt. Da er einen schläfrigen Eindruck machte, habe ich ihn angeboten, sich im Kellerraum niederzulassen und sich auszuruhen. Ich hätte noch einige Zeit gewartet und dann S G aufgefordert, meine Räumlichkeiten zu verlassen.'

Eine Überprüfung ergab, dass sich S G rechtswidrig im Bundesgebiet aufhielt. S G wurde nach den Bestimmungen des FPG festgenommen. Nähere Angaben können der Anzeige durch das Stadtpolizeikommando Wels GZ: El/1779/2012 entnommen werden.

 

Am 31.01.2012 wurde um 14:01 Uhr, unter Beiziehung eines Dolmetschers, eine Niederschrift von der Fremdenpolizei Wels, mit S G verfasst.

Herr S gab niederschriftlich an, dass er seit 14.10.2011 in W, G, in der Pizzeria S, im Keller wohnhaft sei. Weiters gab Herr S an, dass er in der Pizzeria seit 14.10.2011, sieben Tage die Woche, von Mitternacht bis 11:00 Uhr vormittags gearbeitet hatte. Er hatte die Vorbereitungen für die Pizzenherstellung gemacht, sowie geputzt. Herr S hatte € 245,00 pro Woche verdient. Für die 'Wohnung' im Keller hatte er nichts bezahlt. Essen bekam Herr S auch.

Nähere Angaben können der Niederschrift der Fremdenpolizei Wels, Zahl: 1-X entnommen werden."

 

Beigelegt ist die am 31.1.2012 mit dem gegenständlichen Ausländer vor der Bundespolizeidirektion Wels im Beisein eines Dolmetschers für die indische Sprache aufgenommene Niederschrift:

 

"Mir wird der Gegenstand der Verhandlung zur Kenntnis gebracht und ich gebe dazu folgendes an:

Mir wird der Schubhaftbescheid in meine Sprache übersetzt und ich gebe dazu an:

Ich bin nach wie vor in Österreich aufhältig, weil ich in Österreich bleiben will und nicht nach Hause will.

Seitdem ich von Frankreich nach Österreich überstellt wurde, bin ich ständig in Österreich.

Ich bin seit 14. Oktober 2011 in W, G, Pizzeria S, im Keller wohnhaft. Ich hatte einen Bekannten, der bei S gearbeitet hat, und der hat mich dorthin ge­bracht. Der Bekannte ist ein Inder und heißt A S. Er hat mich eingeschult und ist da­nach nach S, um in einem Restaurant zu arbeiten. Er hat vorher über ein Jahr bei S illegal gearbeitet.

Ich habe in der Pizzeria seit 14.10.2011, sieben Tage die Woche, gearbeitet, von Mitternacht bis 11.00 Uhr vormittags gearbeitet und habe die Vorbereitungen für die Pizzenherstellung ge­macht, sowie geputzt. Ich habe 245 Euro pro Woche verdient. Für die 'Wohnung' im Keller habe ich nichts bezahlt. Essen bekam ich auch. Ich war nie krank und habe keinen Arzt in Anspruch genommen.

Ich habe monatlich Geld, das bei S verdient habe, an meinen Vater via Western Union überwiesen.

Ich bekam das Geld wöchentlich ausbezahlt, meistens sonntags. Mein Chef schuldet mir noch 5 Tage Lohn.

Seit ich dort im Keller gewohnt habe, war ich alleine dort. Wenn mir nun vorgehalten wird, dass es so aussah, als wann dort mehrere Leute wohnen, gebe ich an, dass es, bevor ich dort ein­gezogen bin, noch mehr, aussah. Ich durfte nur 1x monatlich zur Bank, sonst durfte ich das Haus nicht verlassen. Mein Chef wusste schon von meinem Kollegen, dass ich illegal in Österreich bin.

Mir werden nun 2 Asylkarten gezeigt, die ich eingesteckt hatte. Ich gebe an, dass die Karte, lautend auf S G, im Keller war. A S hat mir die Karte gegeben. Da er auch illegal da war und auch bei S gearbeitet hat, hat er die Karte von S benutzt, um Geld zu überweisen.

Ich werde nicht freiwillig nach Hause fahren, ich bin kein Verbrecher, dass ich abgeschoben werde.

Mit wird erklärt, dass ich keine Chancen habe, legal in Österreich zu sein und dass eine freiwil­lige Heimreise das Beste für mich wäre. Weiters werde ich darauf hingewiesen, dass ich mit Verwaltungsstrafen wegen illegalen Aufenthaltes und mit der Erlassung eines Einreiseverbotes rechnen muss.

Ich möchte gerne nach Spanien ausreisen. Mir wird erklärt, dass das nicht möglich ist.

 

In Indien habe ich folgende Probleme: Mein Bruder wurde von unseren Nachbarn umgebracht und vermutlich wegen mir. Ich traue mich nicht zurück. In meiner Heimat leben noch meine Eltern und eine Schwester, sowie die Frau meines Bruders mit ihren 2 Kindern. Meine Familie wohnt in D, P im Norden von Indien.

 

Weiters wird mir zur Kenntnis gebracht, dass beabsichtigt ist, mich im Verwaltungswege wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes zu bestrafen. Dies nehme ich zur Kenntnis.

 

Ich habe alles verstanden und nichts mehr hinzuzufügen."

 

Im Akt befindet sich ferner die Anzeige des Stadtpolizeikommandos Wels an die Fremdenpolizei Wels vom 4.2.2012:

 

"Am 27.01.2012, um 22.05 Uhr, wurde im Zuge einer KFD-Kontrolle in der Pizzeria S, W, G etabl., eine Kontrolle durchgeführt.

Im Geschäftsraum waren der Besitzer, M A, und ein Angestellter, S E K, X Afghanistan, W, G wh., anwesend.

Im Zuge der Kontrolle wurde festgestellt, dass eine Türe vom Geschäftslokal zum Stiegenhaus des Objektes offen stand und durch einen zwischen der Tür und dem Rahmen eingeklemmten Gegenstand vor dem Zumachen gesichert war. Von uns wurden das Stiegenhaus und das Kellergeschoß des Hauses durchsucht. Im Kellergeschoß befanden sich mehrere Kellerräume, welche, bis auf einen, frei zugänglich waren. Der Zugang zu diesen einen Raum war durch eine versperrte Wohnzimmertüre nicht möglich. Auf unser Klopfen hin wurden von uns Geräusche hinter der Türe wahrgenommen, woraufhin angenommen werden konnte, dass sich dahinter eine Person befindet. Nach mehrmaligen Klopfen und Zurufen wurde uns die Türe von innen durch S G, X Indien geb., unstet, aufgesperrt und geöffnet

S befand sich alleine im Kellerraum. Der Raum hatte zwei Fenster, welche mit Gittern gesichert waren. Er war annähernd quadratisch und ca. 30 m2 groß. Im vorderen Bereich befanden sich Gegenstände, welche ortsüblich im Keller gelagert werden. Dahinter befanden sich ein Tisch mit Sesseln, eine 2er-Sitzbank, ein Doppelbett, ein Einzelbett, ein Wäscheständer zum Trocknen von Wäsche und ein einteiliger, ca. 180 cm hoher Kleiderschrank. Das Einzelbett war unbenutzt. Auf dem Doppelbett befanden sich eine Decke und ein Kopfpolster. Das Bett wurde augenscheinlich von jemandem benutzt. Rund um das Bett standen auf dem Boden sechs Getränkeflaschen bzw. Dosen (Größe zw. 0,5 und 1,5 l). Vier Flaschen waren leer. Eine zum Teil gefüllt und eine noch ungeöffnet. Auf dem Tisch lag eine Pizzaschachtel mit geringen Reststücken einer Pizza. Auf dem Wäscheständer lagen gewaschene und bereits wieder getrocknete Kleidungsstücke. Im Kleiderschrank befanden sich sowohl gebrauchte (verschmutzte) Kleidungsstücke, welche zusammengeworfen in einem Fach lagen, als auch gereinigte Kleidungsstücke, welche ordentlich geschlichtet lagen bzw. auf mehreren Kleiderbügel hängten. Im oberen Fach war eine Art 'Altar', mit Heiligenbildern beklebt, angebracht. Aufgrund der Umgebung konnte angenommen werden, dass sich eine Person bereits längere Zeit in diesem Raum aufgehalten hatte. A gab zum Sachverhalt befragt, vorerst sinngemäß folgendes an: 'Der Kellerraum gehört zu meinem Geschäft. S G ist mir nicht näher bekannt. Er kam heute um 15.30 Uhr mit einer zweiten männlichen Person, welche sich ebenfalls S nannte, in meine Pizzeria. Beide Personen habe ich vorher noch nie gesehen. S G war der deutschen Sprache nicht mächtig. Die zweite Person fragte mich, ob ich S G in meiner Pizzeria beschäftigen könnte. Ich habe gesagt, dass ich von S G Papiere benötige und ich ihn erst anmelden müsse, bevor er bei mir arbeiten kann. Die Person hat daraufhin gesagt, dass er nach S fahren muss, um die Papiere zu holen und mich gefragt, ob S G in der Zwischenzeit hier warten könnte. Ich habe zugesagt und die zweite Person hat daraufhin das Geschäft verlassen. Er ist bis jetzt nicht zurückgekommen. Bzgl. dieser Person kann ich keine weiteren Angaben machen. S G hat sich in meinem Lokal auf einen Sessel gesetzt. Da er einen schläfrigen Eindruck machte, habe ich ihn angeboten, sich im Kellerraum niederzulassen und sich auszuruhen. Ich hätte noch einige Zeit gewartet und dann S G aufgefordert, meine Räumlichkeiten zu verlassen.' Nach mehrmaliger Aufforderung bzgl. eines Ausweises ging S mit uns in einen anderen, nicht versperrt gewesenen, Kellerraum, wo er hinter Gegenstände einen Plastiksack (Einkaufssack) versteckt hatte. In diesem befand sich eine Verfahrenskarte gem. § 50 AsylG. Im Zuge der weiteren Überprüfung wurde festgestellt, dass sich S rechtswidrig im Bundesgebiet aufhält und er wurde nach den Bestimmungen des FPG festgenommen (separate Anzeige wurde diesbezüglich verfasst, AZ: X).

Im Zuge der Amtshandlung packte S sämtliche Kleidungsstücke und persönliche Gegenstände zusammen. Dabei handelte es sich um alle Gegenstände, welche sich im Bereich ab hinter dem Tisch befanden. Auch die, bereits gewaschenen und getrockneten Kleidungsstücke auf dem Wäscheständer. Von A wurde ein schwarzer Müllsack zur Verfügung gestellt, damit SH seine Gegenstände einpacken konnte. Auf die Frage, wie S die Gegenstände, ohne Tasche in den Kellerraum bringen konnte, gab M sinngemäß folgendes an: 'Die zweite Person, welche mit S G gekommen ist, hatte eine Tasche mit, in welcher sich die Gegenstände bzw. Kleidungsstücke befanden. Diese Person war im Kellerraum mit und hat die Sachen aus der Tasche gegeben. Die Tasche hat die Person wieder mitgenommen, da sie sie noch braucht. Darum hat S G keine eigene Transportmöglichkeit für die Sachen. Wie S G sich so schnell im Kellerraum derart einrichten konnte, kann ich nicht angeben.'

S G äußerte sich zum genannten Sachverhalt, auch unter Mithilfe des Hindi sprechenden Angestellten S, nicht.

Aufgrund des o.a. Sachverhaltes kann davon ausgegangen werden, dass sich S G schon länger als die von M genannte Zeit an der angeführten Örtlichkeit aufgehalten hat.

Am 31.01.2012 wurde S G unter Beiziehung eines Dolmetschers von der Fremdenpolizei Wels vernommen, wobei er, in Bezug auf den genannten Sachverhalt, folgendes angab: 'Ich bin seit 14.10.2011 in w, G, Pizzeria S, im Keller wohnhaft. Ich hatte einen Bekannten, der bei S gearbeitet hat und der hat mich dorthin gebracht. Ich habe in der Pizzeria seit 14.10.2011, sieben Tage die Woche gearbeitet, von Mitternacht bis 11.00 Uhr vormittags, und habe die Vorbereitungen für die Pizzenherstellung gemacht, sowie geputzt. Ich habe 245 Euro pro Woche verdient. Für die Wohnung im Keller habe ich nichts bezahlt. Essen bekam ich auch.' A wird wegen Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt angezeigt, da er wissentlich versuchte, einem Fremden den illegalen Aufenthalt im Bundesgebiet zu erleichtern und ihn aufenthaltsbeendender Maßnahmen zu entziehen. A gewahr S ohne behördliches Wissen Unterschlupf.

Der Kellerraum hatte den Charakter einer Wohnung für S und wurde von diesem auch entsprechend als Unterkunft genutzt. Eine Anmeldung nach dem Meldegesetz wurde nicht durchgeführt.

Eine ZMR Anfrage bzgl. S verlief negativ.

Von der Anzeigenerstattung hat A keine Kenntnis."

 

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw mit Schriftsatz vom 21.3.2012 wie folgt:

 

"Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass die Meldungen, die der Beschuldigte gegenüber der Gebietskrankenkasse abgegeben hat jeweils richtig sind. Im Übrigen ist hier auch darauf hin­zuweisen, dass der Beschuldigte mit der Lohnverrechnung eine Buchhaltungskanzlei, und zwar T C S KG, G, W, beauftragt hat, von der sämtliche Meldungen durchgeführt werden.

 

Sollte es bei den Meldungen zu Fehlern gekommen sein, sind diese nicht von dem Beschul­digten zu verantworten, der seine Lohnbuchhaltung richtig informiert, sondern kann im Ein­zelfall allenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass dort falsche Meldungen vorgenommen werden, obwohl die Informationen grundsätzlich richtig weitergegeben werden.

 

Mangels Zurechnung des Verschuldens zum Beschuldigten kann aus derartigen Umständen kein verwaltungsrechtlich strafbares Verhalten des Beschuldigten hergeleitet werden.

 

Von diesen Überlegungen ausgehend, kann zu den einzelnen Vorwürfen Folgendes ausgeführt werden:

 

Es trifft in keiner Weise zu, dass Herr G S zu irgendeinem Zeitpunkt im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt war, eine Beschäftigung zwischen Mitternacht und 11:00 Uhr scheidet schon deshalb aus, weil, wie jederzeit überprüfbar ist, zu diesen Zeiten der Betrieb des Beschuldigten nicht einmal offen ist, es kann kein Zweifel daran sein, dass eine Pizzeria, deren Hauptgeschäft ein Lieferservice darstellt, in diesem Zeitraum gar nicht betrieben wer­den kann.

 

Richtig ist lediglich, dass der Beschuldigte Herrn G S, der ansonsten obdachlos gewesen wäre und dem Beschuldigten leid tat, die Möglichkeit gab, in einer im Haus G, W, befindlichen Wohnung zu schlafen. Im Hinblick darauf, dass Herr G S aufgrund seines Asylwerberstatus (Näheres war dem Beschuldigten nicht be­kannt) ohne Beschäftigung war, hielt er sich auch tagsüber zumeist im Bereich der Pizzeria und beobachtete den Beschuldigten sowie seine anderen Mitarbeiter bei deren Tätigkeit, um einen gewissen Anschluss an andere Personen zu haben.

 

Es trifft allerdings keinesfalls zu, dass Herr G S jemals für irgendwelche Arbeiten beschäftigt war, eine Mitarbeit bei der Pizzaherstellung scheidet ohnehin aus, weil Herrn G S dazu die notwendigen Fähigkeiten fehlten, auch für Putzarbeiten im Betrieb wurde er nicht eingesetzt.

 

Soweit aus den Aussagen des Herrn G S eine Beschäftigungssituation geschlossen wird, ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand offensichtlich auf Verständi­gungsprobleme zurückgeführt werden muss, dies zeigt, um es nochmals zu betonen, schon alleine der behauptete tägliche Beschäftigungszeitraum, der, wie dargestellt, im Hinblick auf die Betriebsart offensichtlich falsch ist."

 

Dazu nahm das Finanzamt Grieskirchen Wels mit Schriftsatz vom 2.5.2012 wie folgt Stellung:

 

"Das Finanzamt Grieskirchen Wels nimmt die Stellungnahme (a) angebliche Beschäftigung des G S BZ-Pol-76003-2012) des Beschuldigten zur Kenntnis und nimmt wie folgt Stellung:

 

In der Stellungnahme des Beschuldigten wird angeführt: 'Es trifft in keiner Weise zu, dass Herr G S zu irgendeinem Zeitpunkt im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt war, eine Beschäftigung zwischen Mitternacht und 11:00 Uhr scheidet schon deshalb aus, weil, wie jederzeit überprüfbar ist, zu diesen Zeiten der Betrieb des Beschuldigten nicht einmal offen ist, es kann kein Zweifel daran sein, dass eine Pizzeria, deren Hauptgeschäft ein Lieferservice darstellt, in diesem Zeitraum gar nicht betrieben werden kann.'

 

Diesbezüglich verweist die ho. Behörde auf die Niederschrift, des Herr S G, im Beisein des Dolmetsch, in der Herr S G angab, von Mitternacht bis 11:00 Uhr vormittags gearbeitet zu haben, da er die Vorbereitungen für die Pizzaherstellung gemacht habe, sowie geputzt habe.

 

Weiters wird von der ho. Behörde angemerkt, dass für die Vorbereitungen für die

Pizzaherstellung, sowie Putzarbeiten, nicht die Arbeitszeiten des Lieferservice maßgebend sein müssen, da diese Arbeiten auch ausserhalb des Zeitraumes des Lieferservice erledigt werden können.

 

Bezüglich der Ausführung in der Stellungnahme 'Es trifft allerdings keinesfalls zu, dass Herr S jemals für irgendwelche Arbeiten beschäftigt war, eine Mitarbeit bei der Pizzaherstellung scheidet ohnehin aus, weil Herrn S G dazu die notwendigen Fähigkeiten fehlten, auch für Putzarbeiten im Betrieb wurde er nicht eingesetzt', wird von der ho. Behörde angemerkt, dass für diese Tätigkeiten, Vorbereitung für die Pizzaherstellung und Putzarbeiten, üblicherweise keine besonderen Fähigkeiten notwendig sind.

 

Ebenso wird die Aussage des Beschuldigten, 'Soweit aus den Aussagen des Herrn G S eine Beschäftigungssituation geschlossen wird, ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand offensichtlich auf Verständigungs­probleme zurückgeführt werden muss, dies zeigt um es nochmals zu betonen, schon alleine der behauptete tägliche Beschäftigungszeitraum, der, wie dargestellt, im Hinblick auf die Betriebsart offensichtlich falsch ist.' als Schutzbehauptung gewertet, da nicht nachvollziehbar dargelegt wurde, inwiefern die offensichtlichen Verständigungsprobleme mit einem Dolmetsch entstanden sein können.

 

Von der ho. Behörde werden die in der Stellungnahme zu a) angebliche Beschäftigung des G S BZ-Pol-76003-2012 getätigten Ausführungen als Schutzbehauptungen gewertet und der Strafantrag wird vollinhaltlich aufrechterhalten."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Bw dar, der Bw habe G S aus Mitleid die Möglichkeit gegeben, in der gegenständlichen Wohnung zu schlafen. G S habe sich tagsüber zumeist im Bereich der Pizzeria aufgehalten und den Bw "und seine anderen Mitarbeiter" bei ihrer Tätigkeit beobachtet, um Anschluss an andere Personen zu haben.

 

Die Pizzeria habe keinen Gastraum, sondern verkaufe nur Pizza nach dem take away-System. Dementsprechend klein sei der Betriebsbereich.

 

K S sagte zeugenschaftlich aus, er habe vom 14.12.2011 bis 15.3.2012 im gegenständlichen Betrieb zur Einschulung gearbeitet und dann bis 1.6.2012 Urlaub gemacht. Das Anfangsdatum sei jenes der Anmeldung bei der GKK gewesen. Die Einschulung habe einen halben Monat gedauert. Der Bw habe den Zeugen angerufen und ihm gesagt, wenn er ihn brauchte. Auch während der Einschulungszeit habe der Bw den Zeugen angerufen und ihm gesagt, wann er ihn einschulen wolle. Wann die Einschulungszeit war, "kann man nicht genau sagen".

 

G S kenne der Zeuge nicht. Er habe  ihn vor der Kontrolle nie gesehen. An seinem (= des Zeugen) ersten Arbeitstag habe er gesehen, dass die Polizei G S festgenommen habe. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Zeuge "oben" und G S im Keller gewesen. Nach der Kontrolle habe der Bw dem Zeugen erklärt, er habe "heute" einen Inder als Gast. Außer dem Zeugen sei noch eine weitere, ihm unbekannte Person vom Bw beschäftigt worden. Ob G S in der Nacht gearbeitet habe, wisse der Zeuge nicht.

 

Für die Pizzavorbereitung benötige eine nicht geübte Person ca. 2 – 3 Stunden. Dass man für das Putzen und das Pizzavorbereiten 11 Stunden brauche, sei unvorstellbar. Der Bw habe dem Zeugen gesagt, er mache diese Arbeiten (Gerätereinigung, Pizzavorbereitung) selbst.

 

Während der Kontrolle habe der Bw den Zeugen ersucht, mit in den Keller zu gehen, um ein Gespräch mit G S (in Hindi) zu übersetzen. G S habe sich in einem Kellerraum befunden, der ansonsten verschlossen gewesen sei. Bei früherer Gelegenheit habe der Bw dem Zeugen auf Anfrage erklärt, in dem versperrten Raum würden sich alte Sachen befinden.

 

Der Vertreter des Finanzamtes legte unter Hinweis auf einen Werbeprospekt dar, die gegenständliche Pizzeria sei von 11.00 bis 24.00 Uhr geöffnet. Es sei bekannt, dass es sich beim gegenständlichen Unternehmen um einen der bestgehendsten Pizzabetriebe von W handle. Es gebe die Küche, einen Lagerraum und den Abgang zu den Kellerräumen.

 

Zum Arbeitsanfall erklärte der Vertreter des Finanzamtes, es gebe in der Gastronomie den Begriff des night-cleaners. Das sei eine Person, welche in der Nacht nach Geschäftsschluss reinige. Dazu komme das Reinigen der Gerätschaften, diverse Lagertätigkeiten und einzelne Arbeitsschritte zur Pizzavorbereitung. Kontrollen ab 22.00 Uhr seien bei dem gegenständlichen Lokal nicht möglich gewesen, da zu dieser Zeit trotz eingeschalteten Lichts niemand geöffnet habe bzw. Rollläden geschlossen worden seien, weil man die Kontrollorgane bereits gekannt habe.

 

Die Angabe G Ss, er habe das Zimmer nicht verlassen dürfen, bilde einen plausiblen Erklärungsgrund dafür, dass K S G S nie gesehen habe. Als die von K S erwähnte dritte Person sei naheliegender Weise G S anzusehen.

 

Letzteres bestritt der Vertreter des Bw. Die erwähnten Arbeiten in der Größenordnung von 2 – 3 Stunden habe der Bw selbst gemacht. Das Versperrt-halten des Kellerraums deute nicht auf eine Beschäftigung G Ss hin. Der Vertreter des Bw vertrat den Standpunkt, dass Arbeiten in dem von G S behaupteten Umfang aufgrund der Kleinheit des Lokals gar nicht möglich gewesen seien. Es würden außer der Aussage G Ss keine sonstigen Beweise vorliegen, wobei diese Aussage wegen der Diskrepanz zwischen den Angaben G Ss und jenen des Zeugen K S über den nötigen Arbeitsaufwand, den der Bw in 2 – 3 Stunden selbst erledigen habe können, insgesamt in Zweifel zu ziehen sei; den Arbeitsaufwand habe der Bw in 2 – 3 Stunden selbst erledigen können, wobei es außerdem praktisch nicht  denkbar sei, dass die Hauptarbeitszeit in der Nacht angefallen sei. Dies ganz abgesehen davon, dass es sich um dabei um keine formelle Niederschrift unter Wahrheitspflicht handle und dass der Ausländer wegen des fremdenrechtlichen Hintergrunds unter psychischem Druck gestanden sei.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Strittig ist die Beschäftigung des G S durch den Bw. Für die Beschäftigung spricht die unter Beiziehung eines Dolmetschers gemachte Aussage G Ss selbst. Mit der Aussage G Ss stimmt ferner überein, dass K S – harmonierend mit der Auskunft Ss, er habe den Raum grundsätzlich nicht verlassen dürfen – das Vorhandensein eines versperrten Kellerraums bestätigte, welcher, gemäß der Situationsschilderung in der Anzeige, offensichtlich als Wohngelegenheit diente. Ferner sprach K S von einer ihm unbekannten dritten arbeitenden Person. Dafür, dass K S G S zuvor nicht gesehen hatte, bildet, die Wahrheit dieser Aussage vorausgesetzt, die Versperrung des Raums in Verbindung mit dem Verbot, das Haus zu verlassen, eine Erklärung, in Verbindung mit dem Umstand, dass K S nach eigener Angabe in der fraglichen Zeit nur auf Abruf tätig war.

 

Zutreffend verwies der Vertreter des Bw darauf, dass in der Niederschrift ein Hinweis auf die Wahrheitspflicht fehlt und dass die Befragungssituation aus allgemeinen Gründen für G S mutmaßlich seelisch belastend war. Weiters erscheint der von G S angegebene Arbeitsumfang als übertrieben hoch. Daraus resultiert jedoch weder die gänzliche Unbrauchbarkeit des Beweismittels (sondern allenfalls eine Minderung der Beweiskraft) noch die zwangsläufige Falschheit der Kernaussage. Vielmehr ist der vom Vertreter des Bw als (von ihm abgelehnte) Denkvariante ins Spiel gebrachten Auffassung zu folgen, wonach "die Aussage des Ausländers zwar im Rahmen richtig, aber im Detail übertrieben" ist.

 

Die Richtigkeit der Kernaussage G Ss wird vor allem bestätigt durch das Erscheinungsbild des Sachverhalts: Bei einem in einem Kellerraum "unter Verschluss gehaltenen" illegal aufhältigen Ausländer, der zur Bestreitung seines täglichen Lebensbedarfs auf die Zuwendungen des Eigentümers des Betriebes, zu dem der als Wohngelegenheit benutzte Raum gehört, drängt sich die Frage nach der Gegenleistung auf bzw. die dazu gehörende Antwort, wenn der Ausländer über nichts anderes verfügt als über seine Arbeitskraft. Demgegenüber ist das Mitleidsargument, welches vom Vertreter des Bw vorgebracht wurde, mangels plausibel gemachter persönlicher Nahebeziehung unglaubwürdig. Darüber hinaus – und dies wiegt besonders schwer – lieferte der Bw anlässlich seiner Befragung im Rahmen der Kontrolle eine völlig abweichende Darstellung vom Grund des Aufenthalts des G S im Keller. Insbesondere wäre nach dieser Darstellung des Bw G S eben erst angekommen gewesen, was in Widerspruch zu späteren Auskünften des Bw bzw. dessen Vertreter steht. Darüber hinaus ist auf einschlägige rechtskräftige Vorstrafen des Bw hinzuweisen.

 

Für die Annahme eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes besteht im Hinblick auf das Fehlen eines persönlichen Naheverhältnisses, die Unterkunftsgewährung und Verköstigung über einen längeren Zeitraum und die Angabe G Ss über eine Entlohnung in Geldform kein Anlass.

 

Daraus ergibt sich, dass der Tatvorwurf zu Recht erhoben wurde. Die Tat ist daher dem Bw in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist Vorsatz anzunehmen, da dem Bw als Gewerbetreibenden und aufgrund einschlägiger Vorstrafen die Rechtswidrigkeit seines Tuns bewusst sein musste.

 

Der in der Berufungsverhandlung vom Vertreter des Bw vorgebrachte Beweisantrag hinsichtlich Ortsaugenschein wird abgelehnt, weil die Kleinheit des Lokals ohnehin glaubwürdig ist.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist in Anbetracht noch nicht getilgter einschlägiger Vorstrafen (Straferkenntnis vom 15.12.2008) vom zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG (Strafhöhe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro) auszugehen.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im Hinblick auf die Dauer der illegalen Beschäftigung, die näheren Umstände der Tatbegehung (Verbergen des illegal Aufhältigen in einem versperrten Kellerraum) und die vorsätzliche Tatbegehung erscheint die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Strafe nicht als zu hoch gegriffen.

 

Der Kostenspruch stützt sich auf die angeführten gesetzlichen Grundlagen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger