Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253457/7/Kü/Ba

Linz, 20.11.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau G S, vertreten durch S, C & P, Rechtsanwälte GmbH, E, W, vom 16. Mai 2013, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 29. April 2013, SV96-39-2012, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. November 2013, zu Recht erkannt:

 

 

I.     Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.         Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 29. April 2013, SV96-39-2012, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 22 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie, Frau S, haben als Beschäftiger verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber i.S. § 35 Abs. 1 ASVG, am 27.3.2012 gegen 15.15 Uhr, Herrn V S, geb. X, bei dem es sich um eine in der Krankenversicherung vollversicherte pflichtversicherte Person han­delt, auf der Baustelle in B, B mit Stemmarbeiten beschäftigt haben, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung bei der Oö Gebietskrankenkasse angemeldet wurde."

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstraf­verfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe herabzusetzen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Bw bereits mehrfach ausgeführt habe, dass zu Herrn V S seit vielen Jahren ein freundschaftliches Verhältnis bestehe. Herr S sei immer wieder in Österreich auf Urlaub und besuche in diesem Zusammenhang auch die Familie der Bw. Umgekehrt habe die Bw und ihr Ehegatte bereits mehrmals Herrn S in der Slowakei besucht und gemeinsame Urlaube verbracht. Gelegentlich habe der Ehegatte der Bw dabei Herrn S auch bei diversen Arbeiten geholfen. Umgekehrt sei es daher auch so, dass Herr S der Bw bzw. deren Ehegatten bei diversen Arbeiten am Haus der Bw geholfen habe, wenn er gerade in Österreich aufhältig gewesen sei.

 

Bei den am Haus der Bw durchgeführten Arbeiten (Stemmarbeiten, Vollwärmeschutz etc.) seien auch der Ehegatte der Bw sowie deren Sohn, Herr G S, mitbeteiligt gewesen. Herr V S habe, wie bereits ausgeführt, gelegentlich stundenweise aufgrund der freundschaftlichen Beziehung mitgearbeitet. Es liege daher weder die Begründung eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses noch eine Ausländerbe­schäftigung vor. Es würden daher auch keine meldepflichtigen Tätigkeiten vorliegen.

 

Bei genauerer Ermittlung des Sachverhaltes hätte die Behörde festgestellt, dass Herr V S immer wieder in Österreich auf Urlaub gewesen sei und die Familie der Bw häufig besucht habe. Weiters seien auch in keiner Weise Zahlungen oder sonstige entgeltwerte Leistungen an Herrn S erbracht worden. Die Zurverfügungstellung einer gemeinsamen Jause sei wohl im Rahmen eines privaten/freundschaftlichen Verhältnisses in keiner Weise als Entgelt zu werten.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Schreiben vom 21.5.2013 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. November 2013, an welcher die Bw in Begleitung ihres Rechtsvertreters sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw ist Eigentümerin des Hauses B, welches Teil einer Landwirtschaft ist. Die Landwirtschaft wird von der Bw nicht selbst betrieben sondern ist verpachtet. Neben dem Haus B befindet sich das Haus B Nr. X, das vom Sohn der Bw bewohnt wird. Beide Häuser sind mit einer überdachten Holzkonstruktion verbunden, welche als Carport verwendet wird.

 

Die Bw und ihre Familie kennen seit ca. 10 Jahren den slowakischen Staatsangehörigen V S. Die Bekanntschaft mit Herrn S ist durch die Schwester der Bw zustande gekommen. Die Schwester der Bw betreibt in S eine Gastwirtschaft, in welcher seit längerer Zeit die Cousine von Herrn S beschäftigt ist. Herr S hat seine Cousine in S des Öfteren besucht und ist anlässlich dieser Besuche auch die Bekanntschaft zwischen Herrn S und der Familie der Bw entstanden. Die Bekanntschaft ging so weit, dass auch gemeinsame Ausflüge und Unternehmungen durchgeführt wurden. Ebenso besuchte die Bw mit ihrer Familie Herrn S in der Slowakei und wurde dort gastfreundlich aufgenommen.

 

Wenn sich Herr S und seine Familie in Österreich aufgehalten haben, haben sie entweder bei der Schwester der Bw in S oder bei der Bw in B gewohnt.

 

Im März 2012 war der Ehegatte der Bw damit beschäftigt, die Außenwand eines nicht mehr benötigten Silos zu öffnen, um dort eine Tür einzubauen und das Innere des Silos als Abstellfläche zu verwenden. Der Ehegatte der Bw hat zu diesem Zweck Löcher in die Betonaußenwand des Silos gebohrt und dann die notwendigen Stemmarbeiten durchgeführt. Die Arbeit wurde nicht in einem erledigt, sondern hat der Ehegatte der Bw als auch der Sohn der Bw daran immer wieder gearbeitet. Ende März 2012 war wiederum Herr V S in Österreich auf Besuch. Bei einem Treffen zwischen der Familie der Bw und Herrn S hat der Ehegatte der Bw darüber berichtet, dass er von den Stemmarbeiten beim Silo körperlich schon sehr müde ist. Herr S hat daraufhin von sich gesagt, dass er dem Ehegatten der Bw bei diesen Arbeiten hilft und auf diese Weise die Arbeiten schnell zu erledigen sind.

 

Herr S hat dann in der Folge am 26. März 2012 Stemmarbeiten beim besagten Silo durchgeführt. Aufgrund eines Hinweises eines Nachbarn wurde von Organen der Finanzverwaltung am 27. März 2012 eine Kontrolle durchgeführt und Herr S bei den Stemmarbeiten beim Silo angetroffen. Bei der Kontrolle hat Herr S angegeben, dass er keinen Lohn für seine Tätigkeiten erhält. Ebenso hat die Bw angegeben, dass Herr S auf dieser Baustelle hilft und keine Entlohnung mit ihm vereinbart wurde sondern er nur aus Gastfreundschaft verköstigt wird.

 

Von den Organen der Finanzverwaltung wurde aufgrund der Überprüfung am 27. März 2012 ein Strafantrag an die Erstinstanz gestellt, da die Bw nach Ansicht der Kontrollorgane ihrer Verpflichtung zur Anmeldung von Herrn S bei der Sozialversicherung nicht nachgekommen ist.

 

4.2. Die Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf den Angaben der Bw, die im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck vermittelte. Insbesondere wurde die Bekanntschaft zu Herrn S nachvollziehbar dargestellt und diese insbesondere durch private Fotos, welche sowohl in Österreich als auch in der Slowakei aufgenommen worden sind, belegt. Insgesamt bestehen daher keine Zweifel an der Bekanntschaft zwischen der Bw und Herrn S. Bereits im Zuge der Kontrolle als auch in der mündlichen Verhandlung wurde nochmals wiederholt, dass Herr S kein Entgelt für seine Hilfsleistungen bei den Bauarbeiten beim Anwesen der Bw erhalten hat. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass aufgrund der Bekannt- und Gastfreundschaft Herr S in Österreich für Wohnen und Verköstigung nichts bezahlt hat, sodass dies nicht als Gegenleistung für seine Arbeitstätigkeiten gewertet werden kann. Auch wenn die Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung über die Tätigkeiten von Herrn S in der Slowakei nicht genau Auskunft geben konnte, führt dies bei den gegebenen Verhältnissen nicht zwangsläufig zur Annahme, dass dieser in Österreich bei seiner Bekannten Arbeitsleistungen gegen Entgelt erbringt. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates steht aufgrund der Eindrücke in der mündlichen Verhandlung vielmehr die Bekanntschaft zwischen der Familie der Bw und Herrn S im Vordergrund und führte diese zu den Hilfeleistungen von Herrn S im Zuge von Bauarbeiten beim Anwesen der Bw.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Dem Einwand der Bw, wonach gegenständlich nur kurze freiwillige Hilfeleistungen und jedenfalls kein Arbeitsverhältnis vorliegt, kommt Berechtigung zu. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeitsdienste bzw. Freundschaftsdienste nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden, wobei die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mitwirkungspflicht bei der Aufstellung entsprechend konkreter Behauptungen und Beweisanbote trifft (vgl. VwGH vom 23.5.2012, Zl. 2010/08/0179). Demnach wird eine Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 Abs. 2 ASVG nur dann angenommen werden können, wenn aufgrund der Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform der Tätigkeit ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht.

 

Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates steht aufgrund der Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens die langjährige Bekanntschaft zwischen der Bw und Herrn V S fest. Dieses freundschaftliche Verhältnis ist auch Grund dafür, dass Herr S bei seinen Besuchen in Österreich dem Ehegatten der Bw bzw. generell der Familie der Bw bei diversen Arbeiten rund um das Haus geholfen hat. Festzustellen ist, dass Vollwärmeschutzarbeiten am Haus des Sohnes der Bw, welche im Jahr 2010 durchgeführt wurden, nicht Gegenstand des Verfahrens sind und daher eine rechtliche Beurteilung dieser Arbeiten außer Betracht zu bleiben hat. Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens ist die Tätigkeit von Herrn S am 27. März 2012 und wird der Bw angelastet, Herrn S einen Tag ohne entsprechende Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt zu haben. Unzweifelhaft ist daher von einer kurzfristigen Tätigkeit des Herrn S, die gerade mal eine Tag angedauert hat, auszugehen. An der Freiwilligkeit der Leistung des Herrn S bestehen aufgrund des freundschaftlichen Naheverhältnisses zwischen den beiden Familien, das in der mündlichen Verhandlung durch entsprechende Fotografien belegt wurde, insgesamt keine Zweifel. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates geht deswegen davon aus, dass bei der gegenständlichen Tätigkeit des Herrn V S keine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit zur Bw im Vordergrund steht sondern dieser die Tätigkeit aufgrund des freundschaftlichen Verhältnisses unentgeltlich und freiwillig erbracht hat. Mithin ist im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass Herr S am 27.3.2012 der Bw gegenüber einen Gefälligkeitsdienst erbracht hat und nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer tätig gewesen ist. In diesem Sinne war die Bw nicht verpflichtet, die Tätigkeit des Herrn S vor Beginn der Arbeitsleistungen beim Sozialversicherungsträger zu melden. Der Bw kann daher die Verletzung einer Meldepflicht nicht angelastet werden, weshalb ihrer Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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