Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360239/3/WEI/HUE/Ba VwSen-360240/3/WEI/HUE/Ba

Linz, 29.10.2013

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Teil-Berufungen der 1) D-GmbH, B, A, und 2) R k.s., K, B, Slowakei, beide vertreten durch K – W Rechtsanwälte GmbH, M, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 6. Mai 2013, Zl. Pol96-26-2013, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

 

Die Berufungen gegen die Beschlagnahme der Geräte mit den FA-Nrn. 3 und 4 werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird insofern bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck, der sowohl der Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBwin), als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID ÜBER EINE BESCHLAGNAHME

 

 

Spruch:

Die Beschlagnahme der folgenden Geräte wird angeordnet:

 

 

        FA-Nr.: 1, Gehäusebezeichnung: World Games, Seriennummer: 6,

        FA-Nr.: 2, Gehäusebezeichnung: World Games, Seriennummer: 7,

        FA-Nr.: 3, Gehäusebezeichnung: Multi Game, Maxmaster, Nr. 01801-00001,

        FA-Nr.: 4, Gehäusebezeichnung: Touch, Videomat, Nr. 01909-12480,

        FA-Nr.: 5, Gehäusebezeichnung: Funwechsler, ohne Serien-Nr.,

        FA-Nr.: 6, Gehäusebezeichnung: Funwechsler, ohne Serien-Nr.

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 73/2010"

 

 

1.2. Zur Begründung des Beschlagnahmebescheides führt die belangte Behörde wie folgt aus:

 

"Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 23.02.2013 im Lokal 'E' der Firma DgesmbH. in A, B, mittels Testspielen an den Eingriffsgegenständen dienstlich wahrgenommen festgestellt, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden.

Unter Berücksichtigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge durch die Organe der öffentlichen Aufsicht die vorläufige Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände ausgesprochen. Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung in Form eines Aktenvermerks beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der Versiegelung der Eingriffsgegenstände und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerechtfertigt der Verdacht, dass mit den Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.

Weiters wurde Sie anlässlich der Befragung am 23.02.2013 niederschriftlich darauf hingewiesen, dass sich der/die Eigentümer, der/die Veranstalter und der/die Inhaber der Geräte bei der zuständigen Behörde (Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck) zu melden hat/haben, ansonsten die Beschlagnahme der Geräte selbstständig durchgeführt werde. Sie selbst waren Veranstalter und Inhaber der gegenständlichen Geräte. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Sie als Veranstalter und somit auch als Inhaber der Geräte.

Bis zum heutigen Tage wurde nur für die Geräte mit den FA-Nummern 3 und 4 die Firma R k.s. mit dem Sitz in K, B, als Eigentümerin von der Rechtsanwälte GmbH K/W, S, namhaft gemacht wurde, allerdings ohne entsprechende taugliche Nachweise. Es musste daher bei allen Geräten davon ausgegangen werden, dass die Eigentümer nicht bekannt sind, weshalb der Beschlagnahmebescheid an die o.a. Firma als Veranstalter und Inhaber der vorläufig beschlagnahmten Spielapparate ergeht.

 

Anlässlich der Kontrolle am 23.02.2013 wurde also festgestellt, dass mit den Geräten mit den FA-Nr. 1 und 2 seit ca. 1 Monat bis 23.02.2013 (Tag der vorläufigen Beschlagnahme), mit den Geräten mit den FA-Nr. 3 und 4 ca. 15 Tage lang bis 23.02.2013 (Tag der vorläufigen Beschlagnahme) und mit den Geräten mit den FA-Nr. 5 und 6 ca. 40 Tage lang bis 23.02.2013 (Tag der vorläufigen Beschlagnahme) Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, weshalb zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung die Beschlagnahme auszusprechen war.

 

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 23.02.2013 im angeführten Standort wurden die Eingriffsgegenstände mit den im Spruch angeführten Bezeichnungen betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit FA-Kennnummern versehen.

 

Aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels diesem Glücksspielgerät in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit. a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt. Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

 

 

2.1. Gegen diesen Bescheid richten sich die rechtzeitig am 22. Mai 2013 per Fax eingebrachten inhaltsgleichen Berufungen vom selben Tag, in denen die Beschlagnahme der Geräte mit den FA-Nrn. 3 und 4 angefochten und die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides nach Durchführung einer Berufungsverhandlung angestrebt wird. Eingangs führt der Rechtsvertreter aus, dass die Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBwin) Eigentümerin der beiden Geräte mit den FA-Nrn. 3 und 4 sei. Zudem sei eine rechtliche Beurteilung des Bescheides mangels Feststellungen in der Begründung über den Spielverlauf mit Namen und Art des konkreten Spiels, den möglichen Mindest- und Höchsteinsätzen sowie dem tatsächlich geleisteten Einsatz nicht möglich.  

 

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 12. Juni 2013 Teile des Bezug habenden Verwaltungsaktes zur Berufungsentscheidung übermittelt. Auf Anforderung wurden am 22. Oktober 2013 per E-Mail die restlichen Aktenteile dem Oö. Verwaltungssenat nachgesendet.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerk, Anzeige, Niederschrift, Dokumentation der Testspiele) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" auch nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

Wenn der Rechtsvertreter Mängel in der zwei Seiten umfassenden erstbehördlichen Bescheidbegründung (so fehlt beispielsweise die Darstellung des Spielablaufs) aufzeigt, ist er zunächst darauf aufmerksam zu machen, dass ein in der Begründung des bekämpften Bescheides gelegener Mangel – wie er gegenständlich vorliegt – bei grundsätzlichem Zutreffen des Spruches der Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtlich ist. Selbst eine unrichtige Begründung macht einen dem Gesetz entsprechenden Spruch eines Bescheides nicht rechtswidrig (vgl neben vielen VwGH 6.10.1986, Zl. 86/10/103 und VwGH 13.4.1994, Zl. 94/17/0148). Da der gegenständliche Spruch im Ergebnis unverändert geblieben ist, liegt Rechtswidrigkeit des Bescheides aufgrund der Begründungsmängel nicht vor. Zudem gehen alle eingeforderten  Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Punkt 3.2. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthalten die Berufungen selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 23. Februar 2013, ca. 16.30 Uhr, im Lokal "E" in A, B, durchgeführten Kontrolle wurden ua. die verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nrn. 3 und 4 aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. In der Folge wurden diese Geräte vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen beiden Glücksspielgeräten wurden von etwa 9. Februar 2013 bis zum Tag der Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind [vgl dazu die Auskünfte von Frau E J, einer Mitarbeiterin der ErstBwin, in der Niederschrift vom 23. Februar 2013 sowie die Erhebungen der Finanzpolizei samt Testspielen, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht; Einsätze von 0,30 bis 0,50 Euro; in Aussicht gestellte Gewinne von 20 Euro und bis zu 248 SG (Supergames)].

 

Der konkrete Spielablauf der auf den oa. zwei Geräten verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk und die Anzeige der Finanzpolizei und der Dokumentation der Überprüfung der Geräte samt Testspielen vom 23. Februar 2013 wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele können an den beiden Glücksspielgeräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele kann vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt somit vom Zufall ab.

 

Die ErstBwin ist Inhaberin und die ZweitBwin Eigentümerin der beiden Geräte.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden
Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem
Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl diesbezüglich die oben zitierten Entscheidungen sowie weiter VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren - mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 69/2012, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter Pkt. 4.1. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG - in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.

 

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck von Beamten des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

4.3. Die ErstBwin ist – unbestritten auch in den Berufungsschriften – Betreiberin des gegenständlichen Lokals. Damit hatte sie die beiden gegenständlichen Geräte zum Zeitpunkt der Beschlagnahme in ihrer Macht bzw. Gewahrsame und ist somit als "Inhaberin" dieser Geräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren.

Sowohl in einer E-Mail des Rechtsvertreters an die belangte Behörde vom 25. März 2013 als auch in den Berufungsschriften wird die ZweitBwin als Eigentümerin der beiden Geräte benannt. Dieser Berufungswerberin kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, E 3a u E 3b zu § 39 VStG).

Beide gegenständlichen Berufungen sind daher zulässig.

 

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch - im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG - von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG - insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links - fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.           die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.           bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusam­menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.           bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermö­genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft -soweit im vorliegenden Fall von Interesse - insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die Vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die Vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei
denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische
Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig
herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines
Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der
Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1
und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur
Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern
überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBI Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso VfGH 14.06,2012, Zl. G 4/12-10 ua Zlen.) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

4.6. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten zwei Geräten mit den FA-Nrn. 3 und 4 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich auf Grund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind, was im Übrigen von den Berufungswerberinnen auch nicht bestritten wird.

 

Weiters handelt es sich bei diesen klassischen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Auf Grund der auf den oa. beiden Geräten verfügbaren Walzenspiele, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist - in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz - von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates - im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) auch für die im gegenständlichen Fall naheliegende Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser - wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt - zu qualifizieren. Eine Servicefirma stellt demnach lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

§ 52 Abs 4 leg.cit. stellt nach Auffassung des erkennenden Mitglieds (neben § 52 Abs 1 GSpG) die Teilnahme an konzessionslosen elektronischen Lotterien durch einen Spieler selbst zusätzlich unter Strafe, hat allerdings auf die Strafbarkeit desjenigen, der etwa nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG "verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt" oder nach § 52 Abs 1 Z 2 GSpG die "Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht" keine Auswirkungen. Die Straftatbestände des § 52 Abs 1 und des Abs 4 leg.cit. bestehen somit unberührt nebeneinander.

 

4.7. Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, ZI. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren - anders als in einem Straferkenntnis - (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. - konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) bzw die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) - bestehen. Dass aber mit den oa. beiden Geräten seit etwa 9. Februar 2013 bis zum Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Aussagen von Frau E J, einer Mitarbeiterin der ErstBwin, in der Niederschrift vom 23. Februar 2013 und den Erhebungen des Finanzamtes samt durchgeführten Testspielen und wird auch von den Berufungswerberinnen dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig - dh "fortgesetzt" - gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 (insb Z 1 bzw Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerberinnen in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist dabei nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerberinnen selbst Veranstalterinnen der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob die Berufungswerberinnen selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten haben.

 

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der gegenständlichen zwei Glücksspielgeräte mit den FA-Nrn. 3 und 4 war daher rechtmäßig und es waren die Berufungen als unbegründet abzuweisen.

 

6. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes [vgl. jüngst VfGH 13.6.2013, Zl. B 422/2013] und der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es bei den oa. Geräten mit den darauf verfügbaren Spielen schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde zu beurteilen haben, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten sein.

 

In diesem Zusammenhang ist auf die aktuelle Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 13.6.2013, Zl. B 422/2013, sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [u.a. VfGH 26.6.2013, Zl. B 63/2013]) hinzuweisen, in der sich das Höchstgericht ausdrücklich gegen die neuere Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes ausspricht. In dieser Entscheidung konstatiert der Verfassungsgerichtshof, dass sich aus der verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde ergibt, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden können.

 

Die Erstbehörde wird daher in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren zu ermitteln haben, wie hoch die möglichen Höchsteinsätze an den in Rede stehenden Geräten sind bzw. ob an den Geräten die Möglichkeit besteht, dass Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden können. Nicht relevant sind demgegenüber – in Abkehr zu der vom Verfassungsgerichtshof als verfehlt qualifizierten neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze.

 

Sollten die erstbehördlichen Ermittlungsergebnisse ergeben, dass Spieleinsätze je Einzelspiel von über 10 Euro möglich sind bzw. dass Serienspiele iSd der OGH-Judikatur veranlasst werden können, liegt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Dr. Weiß

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 11.03.2014, Zl.: 2013/17/0882-5

 

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