VwSen-253517/14/Py/Hu

Linz, 30.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. Juli 2013, GZ: SV96-152-2011/Gr, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. September 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in Spruchpunkt 2. bis 5. der Klammerausdruck "(430 Euro pro Monat samt Unterkunft)" entfällt.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro, das sind 20% der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. Juli 2013, GZ: SV96-152-2011/Gr, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 9 VStG iVm §§ 33 und 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) vier Geldstrafen in Höhe von je 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber

1.   Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (14,00 Euro pro Stunde) als Verspachtler im Ausmaß von 8 bis 10 Stunden pro Tag zumindest seit 6.5.2011 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (6.5.2011),

2.   Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (430,-- € pro Monat samt Unterkunft) als Holzarbeiter im Ausmaß von 4 Stunden pro Tag, 4 Wochen pro Monat, zumindest seit 6.5.2011 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (6.5.2011),

3.   Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (430,-- € pro Monat samt Unterkunft) als Holzarbeiter im Ausmaß von 4 Stunden pro Tag, 5 Tage pro Woche, 4 Wochen pro Monat, zumindest seit 6.5.2011 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (6.5.2011) und,

4.   Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (430,-- € pro Monat samt Unterkunft) als Holzarbeiter im Ausmaß von 4 Stunden pro Tag, 5 Tage pro Woche, zumindest seit 6.5.2011 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (6.5.2011)

eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten..

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 22.6.2011 um ca. 10:00 Uhr in x, indem die oa. Personen befragt wurden, festgestellt.

Die oa. Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1  ASVG verstoßen."

 

In der Begründung bringt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst vor, dass bei Betrachtung des gesamten Sachverhaltes nicht von einer selbstständigen Tätigkeit der rumänischen Staatsbürger ausgegangen werden kann. Die Beschlussfähigkeit des einzelnen Arbeiters war aufgrund des vorliegenden Sachverhalts auf ein Minimum reduziert, wodurch eine persönliche Abhängigkeit entstand und die Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses deutlich überwogen. Zu den angeführten Sprachschwierigkeiten wird bemerkt, dass laut Angaben des Berufungswerbers Herr x der deutschen Sprache mächtig war und auch für den Berufungswerber als Dolmetscher fungierte, weshalb von Verständigungsschwierigkeiten nicht ausgegangen werden könne. es bestehe auch an den Angaben der Arbeiter in den mehrsprachigen Personenblättern kein Zweifel.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass straferschwerende Gründe nicht vorliegen, strafmildernd wurde die lange Verfahrensdauer gewertet, weshalb die gesetzliche Mindeststrafe unterschritten werden konnte.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, in der dieser zusammengefasst ausführt, dass entgegen den Feststellungen der belangten Behörde die angeführten rumänischen Staatsangehörigen vom Bw nicht im Sinn des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt wurden. Die x hat am 5. Mai 2011 mit Herrn x einen Rahmenauftrag abgeschlossen für den Zeitraum Mai bis Juli 2011. Laut Rahmenvertrag war dieser berechtigt, die im Rahmenvertrag übernommenen Arbeiten an Dritte zu vergeben und oblag es ausschließlich diesem, als Auftragnehmer dafür Sorge zu tragen, dass die bereitgestellten Arbeiter den gesetzlichen Vorgaben und Richtlinien entsprachen, insbesondere der gesetzlichen Sozialversicherung sowie hinsichtlich des Vorliegens von Arbeitsberechtigungen. Herr x hat der x seine Gewerbeberechtigung sowie die Gewerbeberechtigungen von x, x und x vorgelegt.

 

Herr x und Herr x übt ein freies Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut "Verspachtelung" aus und wurde diesen am 5. Mai 2011 von der BH Linz-Land die Gewerbeberechtigungen erteilt. x übt ein freies Gewerbe, Gewerbewortlaut "Holzzerkleinerer" aus und wurde ihm ebenso wie Herrn x am 5. Mai 2011 eine Gewerbeberechtigung lautend auf "Holzzerkleinerer" ausgestellt. Die rumänischen Staatsangehörigen sollten aufgrund eines Werkvertrages (Rahmenvertrag vom 5. Mai 2011) tätig werden. Zu Unrecht wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land auf eine neuerliche Einvernahme der rumänischen Staatsangehörigen verzichtet und hätte sich diese nicht auf die Übersetzung des Herrn x verlassen dürfen.

 

3. Mit Schreiben vom 13. August 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. September 2013, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der im Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz anberaumten mündlichen Verhandlung zu VwSen-253516 durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung hat der Bw teilgenommen, die belangte Behörde entschuldigte sich ebenso wie das als Zeugin geladene Kontrollorgan für die Berufungsverhandlung. Seitens des Finanzamtes Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei ist trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand zur Verhandlung erschienen.

 

Hinsichtlich der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten rumänischen Staatsangehörigen lagen dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähigen Adressen vor. Dies wurde dem zum damaligen Zeitpunkt bestellten Rechtsvertreter des Bw telefonisch mitgeteilt und gleichzeitig um Bekanntgabe allfälliger Ladungsadressen der beantragten Zeugen ersucht. Da eine solche Bekanntgabe innerhalb der gesetzten Frist nicht erfolgte, musste vom Unabhängigen Verwaltungssenat von einer Ladung der beantragten Zeugen Abstand genommen werden.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Unternehmensgegenstand war der Vertrieb und die Montage von Fertigteilhäusern. Die Firma beschäftigte maximal ein bis zwei Mitarbeiter.

 

Für die Errichtung der Häuser wurden Holzrahmen mit einem durchschnittlichen Ausmaß von ca. 0,50 x 2,5 m benötigt. Diese wurden anschließend im Rahmen der Vorfertigung mit Rigips beplankt. Es handelte sich um einfache Tätigkeiten, für die keine genauen Erklärungen oder besondere fachliche Anforderungen erforderlich waren. Es war lediglich notwendig, Holzstücke auf die entsprechenden Größen zuzuschneiden, anschließend wurden darauf Rigipsplatten angebracht und verspachtelt.

 

Zunächst wurden diese Rahmen vom Bw gemeinsam mit seinem Geschäftspartner selbst gefertigt. Um klar definierte Preise für diese Arbeitsleistung zu erhalten, wurde in weiterer Folge überlegt, alle Arbeitsleistungen in Lohnfertigung fremd zu vergeben. Über einen Bekannten wurde dem Bw diesbezüglich Herr x empfohlen, der gut Deutsch sprach. Der Bw erklärte Herrn x die Tätigkeit und fragte ihn, ob er auch bereit wäre, diese Arbeiten als Selbstständiger durchzuführen, da die Firma x keinesfalls Dienstnehmer für diese Aufgabe beschäftigen wollte.

 

Der Bw erkundigte sich bei der Wirtschaftskammer und der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, welche gewerblichen Voraussetzungen für diese Tätigkeit erforderlich sind. Anschließend unterstützte er die im Straferkenntnis angeführten rumänischen Staatsangehörigen, die ohnehin planten, ab 1. Mai 2011 in Österreich zu arbeiten, bei der Erlangung der Gewerbeberechtigungen. Herr x und Herr x wurde daraufhin mit 5. Mai 2011 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut "Verspachtelung" ausgestellt,  Herrn x und Herrn x am gleichen Tag für das freie Gewerbe mit dem  Gewerbewortlaut "Holzzerkleinerer“. Sonstige Erkundigungen hinsichtlich des Einsatzes der Ausländer holte er nicht ein, er ging davon aus, dass er sich mit dieser Vorgangswiese innerhalb der österreichischen Gesetze bewegt. Ob die Ausländer noch für jemand anderen gearbeitet haben, war dem Bw nicht bekannt.

 

Ebenfalls am 5. Mai 2011 schloss die Firma x mit Herrn x eine als "Rahmenauftrag" bezeichnete Vereinbarung ab, die folgenden Wortlaut aufweist:

 

"Sehr geehrter Herr x,

 

wir beauftragen Sie für den Zeitraum Mai bis Juli 2011, gemäß vorliegendem Angebot, für nachfolgende Arbeiten

 

POS Bezeichnung Anzahl Einheit

1 Zusammenbau Bauteile 1 Stk

2 Beplanken der Wände inkl. Verspachtelungen 1 Stk___

 

Der Auftragnehmer ist berechtigt die im Rahmenauftrag übernommenen Arbeiten an Dritte zu vergeben. Es obliegt ausschließlich dem Auftragnehmer dafür Sorge zu tragen, dass die bereitgestellten Arbeiter den gesetzlichen Vorgaben und Richtlinien entsprechen – insbesondere der gesetzlichen Sozialversicherung, Abgaben und Steuern sowie Gewerbe- und Arbeitsberechtigungen. x ist hier von jeglicher Pflicht entbunden.

 

Die Verrechnung erfolgt nach positiver Abnahme der Bauteile bzw. der Baustellen durch x. Wir ersuchen um firmenmäßige Unterfertigung und Rücksendung der Auftragsbestätigung."

 

Die tatsächliche Abwicklung der Arbeiten durch die Ausländer stellte sich wie folgt dar:

 

Für die Fertigung der Teile wurde den rumänischen Staatsangehörigen ein Teil der Lagerhalle der Firma x überlassen. Dafür wurde zwischen der Firma x und Herrn x ein schriftlicher Mietvertrag abgeschlossen, in dem ein Mietzins in Höhe von 200 Euro monatlich vereinbart wurde. Dieser Vertrag bzw. eine  Zahlung wurde jedoch nie schlagend, da die Zusammenarbeit nach der Kontrolle wieder beendet wurde. Ein Leistungsverzeichnis wurde nicht erstellt, da der Bw die einzelnen Teile nach Erfordernis unmittelbar bei Herrn x beauftragte und diesem dazu die Maße der jeweils anzufertigenden Rahmen bekannt gab. Die Fertigungszeit war pro Rahmen unterschiedlich lang, die Anfertigung eines Rahmens im Ausmaß von 0,5m x 2,5 m dauerte ca. 15 Minuten. Das erforderliche Material kam von der Firma x. Als Entgelt wurde über Ersuchen des Herrn x eine Entlohnung in Höhe von 14 Euro pro Stunde vereinbart, da dieser mangels Erfahrung nicht wusste, wie viel Zeit die Ausführung eines Bauteiles in Anspruch nehmen würde. Bei Überschreiten eines Maximalbetrages sollte aber auf eine Bezahlung pro Bauteil umgestiegen werden. Das für die Anfertigung erforderliche Kleinwerkzeug (Nagelpistolen etc.) wurde von den rumänischen Staatsangehörigen beigestellt.

 

Die fertig ausgeführten Teile wurden anschließend von den rumänischen Staatsangehörigen in den angrenzenden, von der Firma x als Materiallager genützten Teil der Halle verbracht und von dort von der Firma x weiterverwendet. Der Bw besichtigte bei seinen regelmäßigen Besuchen im Materiallager immer wieder die Ausführungen. Seine Arbeitsaufträge gingen immer direkt an Herrn x, da er sich nur mit diesem auf Deutsch verständigen konnte.

 

Für die Abrechnung teilte Herr x dem Bw mit, wie viel Stunden gearbeitet wurden und anhand dieser Angaben wurde abgerechnet, wobei Herr x der Firma x Rechnungen stellte und die übrigen Arbeiter auszahlte, die dafür Rechnungen an Herrn x legten.

 

Gewährleistungsansprüche wurden für die gefertigten Teile nicht vereinbart.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie der Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 18. September 2013. In dieser schilderte der Bw nachvollziehbar, wie es zum Einsatz der rumänischen Staatsangehörigen kam. Der Bw betonte dabei mehrmals, dass es sich bei der verrichteten Tätigkeit tatsächlich um einfache Hilfsarbeiten handelte (vgl. Tonbandprotokoll S. 2. „Es handelte sich um eine sehr einfache Tätigkeit, ähnlich wie zB. Fließbandarbeit, für die auch keine genaueren Erklärungen erforderlich sind oder keine besondere Ausbildung notwendig ist.“) und dass es für die Firma x wesentlich war, für diese Arbeit kein eigenes Personal anstellen zu müssen (TBP S.2: „Ich habe ihm erklärt, was wir von ihm wollen, und ob er das auch im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit für uns macht, weil wir wollten auf keinen Fall Dienstnehmer beschäftigen“). Auch die weiteren Sachverhaltsfeststellungen, etwa hinsichtlich der Einholung der Gewerbeberechtigungen, der vereinbarten Entlohnung und des Nichtvorliegens einer Gewährleistungsvereinbarung fußen zur Gänze auf den Schilderungen des Berufungswerbers in der mündlichen Berufungsverhandlung.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Vom Bw wird nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.

 

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 49 Abs.1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Schachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst-(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst-(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

 

Gemäß § 539a Abs.2 ASVG können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

 

Gemäß § 539a Abs.3 ASVG ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

 

5.3. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass im Fall des Vorliegens einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auch die Innehabung eines Gewerbescheins nichts am Eintritt der Pflichtversicherung nach § 4 Abs.1 Z1 iVm § 2 ASVG ändert (vgl. VwGH vom 18.1.2012, Zl. 2009/08/0145). Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch Personen, die ohne eigene wesentliche Betriebsmittel am Wirtschaftsleben teilnehmen und im Grunde nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, stellt ein missbräuchliche Anwendung der Gewerbeordnung dar (vgl. VwGH v. 11.7.2012, Zl. 2012/08/0121).

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

 

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der zitierten Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).

 

Im vorliegenden Fall beruft sich der Bw auf einen zwischen der Firma x und Herrn x abgeschlossenen Vertrag, doch kommt diesem "Rahmenauftrag" der Charakter eines Werkvertrages schon deshalb nicht zu, weil im Vertrag weder ein selbstständiges abgrenzbares Werk vereinbart wurde, noch sonst in irgendeiner Weise konkrete, auf ein Endprodukt gerichtete Verpflichtungen des Auftragnehmers erkennbar sind. Vielmehr wurden – nach Angaben des Bw sowohl gegenüber den Kontrollorganen als auch in der Berufungsverhandlung – von den Ausländern einfache Hilfsarbeiten für die Fertigung der vom Bw angeforderten Stückzahlen durchgeführt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Schon deshalb, weil sich dem "Rahmenauftrag" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an den Ausländer um ein abgrenzbares, unterscheidbares "Gewährleistungstaugleiches" Werk zu dem vom Bw vertretenen Unternehmen herzustellenden Werk handelt, ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht vom Bestehen eines Werkvertrages auszugehen. 

 

Insgesamt sprechen im Wesentlichen folgende Sachverhaltsmerkmale für das Vorliegen einer unselbstständigen Tätigkeit:

 

-      es wurden einfache Hilfsarbeiten verrichtet;

-      das erforderliche Material wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt, die Ausländer brachten lediglich einfaches Werkzeug für die Verrichtung ihrer Tätigkeit bei;

-      die Entlohnung erfolgte nach verrichteten Arbeitsstunden;

-      Gewährleistungsansprüche wurden nicht vereinbart;

-      Größe und Anzahl der auszuführenden Bauteile war nicht im Vorhinein festgelegt, sondern wurden vom Bw laufend anhand der betrieblichen Erfordernisse angeordnet;

-      die Einholung von Gewerbeberechtigungen wurde unter Anleitung und mit Unterstützung des Bw durchgeführt, da für ihn wesentlich war, dass keine eigenen Dienstnehmer für diese Arbeiten herangezogen werden.

 

Im Hinblick auf diese Merkmale tritt der Umstand, dass von den Ausländern ein Teil des der Firma x zurechnenden Materiallagers für die Ausführung der Arbeiten angemietet wurde, in den Hintergrund.

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Betriebsmittel. Zur Frage der „wesentlichen Betriebsmittel“ hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich sein wird, wenn es sich nicht bloß um geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Da die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd ASVG auch nicht mit eine „Lohnabhängigkeit“, als das Angewiesensein des Beschäftigten zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gleichgesetzt werden kann, ist es für die Beurteilung der Tätigkeit auch nicht maßgeblich, ob die ausländischen Arbeiter noch anderen Beschäftigungen nachgingen.

 

Auch spricht das Fehlen von Weisungen im gegenständlichen Fall nicht gegen eine persönliche Abhängigkeit, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation entsprechen erweitert. Der Umstand, dass es sich gegenständlich um einfache manipulative Arbeiten ohne Vorkenntnisse handelte, wurde vom Bw selbst vorgebracht.

 

Wenn der Bw vorbringt, dass von ihm eine Umgehung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht nie beabsichtigt war, so ist dem entgegen zu halten, dass es auf das "Wollen" bei der Beurteilung einer Tätigkeit im Hinblick auf Selbst- oder Unselbstständigkeit nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz nicht ankommt, sondern auf den tatsächlich gelebten wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit. Da die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Arbeitskräfte nicht vor Aufnahme der Tätigkeit zur Sozialversicherung gemeldet wurden, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.4. Da die Zurverfügungstellung einer Unterkunft vom Bw bestritten wird und diesbezüglich keine gesicherten Beweisergebnisse vorliegen, konnte dieser Passus, da es sich dabei um keinen wesentlichen Spruchabschnitt handelt, gemäß § 44a VStG ersatzlos entfallen. 

 

5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Bw bringt vor, dass er sich bei der Wirtschaftskammer erkundigt hat hinsichtlich der erforderlichen Gewerbeberechtigungen und auch diesbezüglich Kontakt mit der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde hatte. Dieses Vorbringen ist jedoch für die verwaltungsstrafrechtliche Entlastung des Bw nicht ausreichend. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Fall der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde, im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden können; hingegen ist es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die ein Dienstgeber seine Dienstnehmer vor Aufnahme der Tätigkeit zur Sozialversicherung zu melden hat. Unterlässt der Beschwerdeführer – wie hier – die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann er mangelndes Verschulden nicht geltend machen. Ein Gewerbetreibender ist verpflichtet, sich mit den Vorschriften, die bei der Ausübung seines Gewerbes zur Anwendung gelangen, ausreichend auseinander zu setzen.

 

Dem Bw ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass die belangte Behörde unter Hinweis auf die Erstmaligkeit der Übertretung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht unter Anwendung des § 20 VStG die gesetzliche Mindeststrafe im Hinblick auf die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens herabgesetzt hat. Weitere Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht zutage getreten. Die für die Erteilung einer Ermahnung erforderlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Von einem geringen Verschulden kann nicht ausgegangen werden, da das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht erheblich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Ein Vorgehen nach § 45 Abs.1 Z4 VStG war daher nicht in Erwägung zu ziehen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. Andrea Panny