VwSen-550657/4/Kü/Rd/Ba VwSen-550658/5/Kü/Rd/Ba

Linz, 30.12.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Thomas Kühberger über die Anträge der C C GmbH, vertreten durch K Rechtsanwälte GmbH, E, S, vom 20. Dezember 2013 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Widerrufsentscheidung der Auftraggeberin Gemeinde St. Agatha im Vergabeverfahren "Generalsanierung Hauptschule St. Agatha – Errichtung Containeranlage", zu Recht erkannt:

 

 

Die Anträge werden als verspätet eingebracht zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3 , 4 Abs.2, 5 Abs.2 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010 iVm § 13 Abs.2 und 5 Allgemeines Verwaltungs­verfahrens­gesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl I Nr. 33/2013.

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 23. Dezember 2013,  beantragte die C C GmbH (im Folgen­den: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Widerrufs­entscheidung der Gemeinde St. Agatha vom 13.12.2013 sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Widerrufserklärung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend wurde darin ausgeführt, dass die Antragstellerin ein Angebot abgegeben habe. In der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 28. November 2013 habe die Auftraggeber mitgeteilt, dass der Zuschlag einem anderen Bieter erteilt werden solle. In der Folge wurde von der Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Vom Oö. Verwaltungssenat wurde mit 12. Dezember 2013 eine einstweilige Verfügung, in welcher die Erteilung des Zuschlags bis längstens 6. Februar 2014 untersagt wurde, erlassen.

 

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 13. Dezember 2013 wurde die Widerrufsentscheidung mit der Begründung bekannt gegeben, dass ein sachlicher Grund gemäß § 138 BVergG 2006 gegeben sei. Die detaillierten Vorschreibungen (Bedingungen und Auflagen) würden erst seit Erteilung der Baubewilligung am 2. Dezember 2013 vorliegen, da Befund und Gutachten des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abt. Umwelt, Bau- und Anlagentechnik, vom 25. November 2013 erst am 27. November 2013 beim Gemeindeamt St. Agatha eingelangt seien. Die Vorschreibungen würden eine wesentliche Grundlage des Vergabeverfahrens bilden und konnten deshalb im Verfahren noch nicht berücksichtigt werden.

 

Darüber hinaus sei weder auf telefonische noch auf schriftliche Anfrage hin, eine Begründung erteilt worden. Auch sei der Antragstellerin die Einsichtnahme in die in der Begründung erwähnten Urkunden verweigert worden.

 

Die in der schriftlichen Mitteilung vom 13. Dezember 2013 angeführten Gründe würden nicht zum Widerruf des Vergabeverfahrens berechtigen, zumal der Widerruf nicht vor Ablauf der Angebotsfrist, sondern erst danach erklärt worden sei. Widerrufsgründe gemäß § 139 Abs.1 und Abs.2 Z1 und 2 BVergG 2006 seien weder behauptet worden noch würden diese tatsächlich vorliegen. Auch sei der behauptete sachliche Grund nicht gegeben gewesen, zumal unter diese Kategorie nur Konstellationen fallen würden, in denen nachträglich sonstige wesentliche Änderungen von für das Vergabeverfahren relevanten Umständen vorliegen (BVA N/0018-BVA/10/2007-29 vom 3.4.2007)

 

Die Auftraggeberin habe weder mitgeteilt, dass die ausgeschriebene Leistung, nämlich die Errichtung des Containerdorfes generell oder in der ausge­schriebenen Form nicht mehr benötigt werde, noch, dass aufgrund der Baubewilligung wesentliche Änderungen in der Ausschreibung erforderlich seien. Vielmehr habe die Auftraggeberin bestätigt, dass beabsichtigt sei, nach dem Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens ein neues Vergabeverfahren einzuleiten, welches die Errichtung eines Containerdorfes im Rahmen der Generalsanierung der Hauptschule St. Agatha im derzeitig ausgeschriebenen Umfang zum Inhalt hat. Auch habe sich die Auftraggeberin nicht auf Fehler in der Ausschreibung oder möglicherweise rechtswidrige Ausschreibungsunterlagen berufen. Die in der Begründung genannten Urkunden würden zudem nicht die gegenständlich ausgeschriebene Leistung "Errichtung eines Containerdorfes", sondern die – hier nicht gegenständlichen – Baumeisterleistungen im Rahmen der Generalsanierung der Hauptschule selbst betreffen.

 

Der Antragstellerin würde ein finanzieller Schaden entstehen, welcher im Entgang des erzielbaren Gewinnes und des Entgangs eines Referenzprojekts zu erblicken sei.

 

Die Antragstellerin erachte sich daher in ihrem Recht auf Unterlassung des vergaberechtswidrigen Widerrufs des Vergabeverfahrens, in der Durchführung eines den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Vergabeverfahrens sowie – iZm dem Nachprüfungsverfahren VwSen-550656/5/Kü/Rd/Ba – in Wahrung des Rechts auf Zuschlagserteilung an den besten Bieter gemäß Billigst­bieterprinzip, verletzt.

 

Die Widerrufsentscheidung sei der Antragstellerin am 13. Dezember 2013, 17:30 Uhr, per Telefax zugestellt worden. Gemäß Mitteilung der Auftraggeberin ende die Stillhaltefrist am 20. Dezember 2013, 24:00 Uhr. Auch § 4 Oö. VergRSG 2006 sehe eine zumindest 7tägige Frist zur Erhebung von Nachprüfungsanträgen vor. Der gegenständliche Antrag sei daher rechtzeitig gestellt worden.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der Antragstellerin auf die im Hauptantrag angeführten Ausführungen verwiesen. Weiters seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin sowie keine besonderen öffentlichen Interessen erkennbar, welche gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden.          

 

2. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Dezember 2013 wurde der Antragstellerin in Wahrung des Rechts auf Parteiengehör der Verspätungsvorhalt zur Kenntnis gebracht.

 

2.1. In der Stellungnahme vom 27. Dezember 2013 äußerte sich die Antragstellerin zusammengefasst dahingehend, dass sich auf der Homepage des UVS unter der Rubrik "Kontakt" keine diesbezüglich Informationen finden würden. Am Ende des Kontaktformulars befinde sich ua die Schaltfläche "Impressum". Im Impressum würden sich neben anderen rechtlich relevanten Informationen auch die Faxnummer sowie die elektronische Adresse des UVS befinden. Einschränkungen gemäß § 13 Abs.2 AVG betreffend organisatorische Beschränkungen des elektronischen Verkehrs zwischen der Behörde und den Beteiligten seien dort nicht ersichtlich. Auch finde sich kein Hinweis auf die Kundmachung des UVS. Es sei daher nicht ausreichend erkennbar gewesen, dass hinsichtlich der Übermittlung von Anbringen im Wege des Telefaxes bzw auf elektronische Weise zeitliche Einschränkungen bestehen bzw sei nicht erkennbar gewesen, dass Anbringen, welche per Telefax oder auf elektronischer Weise nach den Amtsstunden eingebracht werden, trotz erkennbarer Annahme (Faxbe­stätigung) erst am darauffolgenden Werktag zu Beginn der Amtsstunden als eingelangt und eingebracht gelten würden. 

 

Die Antragstellerin habe erst aufgrund des Schreibens des UVS vom 23. Dezember 2013 von der zitierten Kundmachung Kenntnis erlangt. Im Rahmen der Recherche auf der Homepage des UVS habe sich ergeben, dass die Kundmachung lediglich durch eine weiterführende Information über die Unterrubrik Adresse der Rubrik Kontakt ersichtlich werde. Die Kundmachung sei auch der Sub-Rubrik Adresse nur über einen weiterführenden Link abrufbar. Ein Hinweis auf Einschränkungen betreffend die zeitlichen Rahmenbedingungen  sei aber auch unter der Sub-Rubrik Adresse nicht ersichtlich.

 

Aus der Vergangenheit sei bekannt gewesen, dass die technischen Voraussetzungen für die Übermittlung von Anbringen insbesondere per Telefax auch außerhalb der Amtsstunden gewährleistet sei. Auch im gegenständlichen Fall habe die Antragstellerin eine Faxbestätigung über die (technisch) ordnungsgemäße Übermittlung des Anbringens vom 20. Dezember 2013 erhalten. Es habe daher insbesondere nicht die Notwendigkeit, das Anbringen – gemäß § 33 Abs.3 AVG fristwahrend – auch per Post zu versenden, bestanden.

 

Überdies sei auch unter der Rubrik Bekanntmachungen kein besonderer Hinweis auf die zitierte Kundmachung ersichtlich. Diese Rubrik enthalte die Unterrubriken Vergabeverfahren (Verfahrenseinleitung, Mündliche Verhandlung), sonstige Bekanntmachungen (Termine, Personalausschreibungen) und Pressemit­teilungen. Wiederrum aufgrund der durchgeführten Recherche habe sich ergeben, dass eine weiterführende Verlinkung zur zitierten Kundmachung unter der Sub-Rubrik Sonstige Bekanntmachungen bestehe. Aufgrund der in Klammer gehaltenen Inhaltshinweise Termine, Personalausschreibungen habe unter dieser Sub-Rubrik aber nicht mit der Bekanntmachung der zitierten Kundmachung gerechnet werden müssen.

 

Da die relevante Kundmachung nicht auf sämtlichen Informationen über die technischen Möglichkeiten für Anbringen enthaltenden URLs, Rubriken und Sub-Rubriken bzw Seiten der Homepage des UVS, insbesondere nicht unter den Rubriken Kontakt und Impressum ersichtlich gemacht worden sei bzw keine weiterführende Verlinkung zur zitierten Kundmachung vorhanden gewesen seien, sei nicht sichergestellt, dass sich die Parteien über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihrer Anbringen umfassend informieren können. Es liege daher keine den Voraussetzungen des § 13 Abs.2 AVG entsprechende Bekanntmachung der zitierten Kundmachung vor.

 

Der UVS OÖ gehe in seinem Schreiben vom 23. Dezember 2013 davon aus, dass die Antragstellerin am 13. Dezember 2013 von der Widerrufsentscheidung der Auftraggeberin Kenntnis erlangt habe. Da das diesbezügliche Telefax außerhalb der Bürozeiten versendet wurde, nämlich um 17:30 Uhr, sei es der Antragstellerin bzw deren Vertreter an diesem Tag nicht mehr zur Kenntnis gelangt und habe auch die Möglichkeit der Kenntniserlangung bestanden. Tatsächlich habe Ing. S G erst am Sonntag, dem 15. Dezember 2013, anlässlich eines Bürobesuchs Kenntnis von der Widerrufsentscheidung erlangt.

 

Darüber hinaus sei das Anbringen vom 20. Dezember 2013 – entgegen den Ausführungen im Schreiben vom 23. Dezember 2013 – nicht nur per EMail um 15:59 Uhr, sondern davor bereits per Telefax um 14:51 Uhr übermittelt worden.

 

Überdies wurde im Rahmen der Stellungnahme auch gleichzeitig ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt, über welchen in einer gesonderten Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates abgesprochen wird.      

 

3. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG 2006).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 13 Abs.2 AVG können schriftliche Anbringen der Behörde in jeder technisch möglichen Form übermittelt werden, mit E-Mail jedoch nur insoweit, als für den elektronischen Verkehr zwischen der Behörde und den Beteiligen nicht besondere Übermittlungsformen vorgesehen sind. Etwaige technische Voraussetzungen oder organisatorische Beschränkungen des elektronischen Verkehrs zwischen der Behörde und den Beteiligten sind im Internet bekannt zu machen.

 

Gemäß § 13 Abs.5 AVG ist die Behörde nur während der Amtsstunden verpflichtet, schriftliche Anbringen entgegenzunehmen oder Empfangsgeräte empfangsbereit zu halten, und, außer bei Gefahr im Verzug, nur während der für den Parteienverkehr bestimmten Zeit verpflichtet, mündliche oder telefonische Anbringen entgegenzunehmen. Die Amtsstunden und die für den Parteienverkehr bestimmte Zeit sind im Internet und durch Anschlag an der Amtstafel bekanntzumachen.

 

Gemäß § 1 Abs.2 der Kundmachung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (UVS) über die Kommunikation (den Verkehr) zwischen UVS und Beteiligten vom 2. Jänner 2012, VwSen-990000/121, sind die Em­pfangs­geräte (Telefax und E-Mail) des UVS (jederzeit abrufbar auf der Homepage des UVS) auch außerhalb der Amtsstunden (vgl. § 2) empfangsbereit, allerdings werden diese nur während der Amtsstunden betreut. Anbringen, die außerhalb der Amtsstunden an diese Empfangsgeräte gerichtet werden, können daher nicht entgegengenommen werden. Dies hat die Wirkung, dass Anbringen auch dann, wenn sie an sich bereits in den Verfügungsbereich des UVS gelangt sind, erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) gelten und von uns (erst) ab diesem Zeitpunkt behandelt werden.

 

Gemäß § 2 der obzit. Kundmachung werden gemäß § 13 Abs.5 AVG für den UVS folgende Amtsstunden kundgemacht:

 

Amtsstunden:

Montag	7.00 – 12.30 Uhr und 13.00 – 17.00 Uhr
Dienstag	7.00 – 12.30 Uhr und 13.00 – 17.00 Uhr
Mittwoch	7.00 – 13.00 Uhr
Donnerstag	7.00 – 12.30 Uhr und 13.00 – 17.00 Uhr
Freitag	7.00 – 12.30 Uhr

 

 

4.2. Dem Vorbringen der Antragstellerin in der Stellungnahme vom 27. Dezember 2013 ist das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Mai 2012, 2012/08/0102, entgegenzuhalten in dem im Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit einer per E-Mail und Telefax eingebrachten Berufung ausgeführt wird:

"Eine Kundmachung im Internet von (ua) organisatorischen Beschränkungen des elektronischen Verkehrs zwischen Behörden und Beteiligten ist in § 13 Abs.2 zweiter Satz AVG ausdrücklich vorgesehen; unter organisatorischen Beschränkungen sind nach den Erläuterungen zum Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechts­ände­rungs­gesetz 2007 (294 BlgNR 23.GP, 10) auch Beschränkungen für außer­halb der Amtsstunden einlangende elektronische Anbringen zu verstehen. Damit kann die Behörde ihre mangelnde Bereitschaft zur Entgegennahme elektro­nischer An­bringen außerhalb der Amtsstunden mit der Wirkung bekunden, dass sie auch dann, wenn sie bereits in ihren elektronischen Verfügungsbereich ge­langt sind, erst zu einem späteren Zeitpunkt – mit Wiederbeginn der Amts­stunden – als eingebracht und eingelangt gelten. Entgegen dem Beschwerde­vorbringen liegt darin keine dem Gesetzgeber nicht zusinnbare Erschwerung des Zugangs zum Rechtsschutz, ist doch durch die Kundmachung im Internet sichergestellt, dass sich die Parteien über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihrer Anbringen umfassend informieren können."

 

Eine entsprechende Kund­machung des Oö. Verwaltungssenates erfolgte am 2. Jänner 2012, VwSen-990000/121, auf der Homepage des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich und konnte sich dadurch die Antragstellerin über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihres Anbringens informieren. Diese Kundmachung ist in einfacher Form über die Schaltflächen Kontakte - Amtsstunden auf der Homepage abrufbar und ist damit gewährleistet, dass sich jede Partei über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihrer Anbringen umfassend informieren kann.

 

Gemäß § 4 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010, sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

 

Gemäß § 4 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 verkürzt sich die Frist bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich auf sieben Tage.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Z2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird.

 

Die Widerrufsentscheidung der Auftraggeberin wurde der Antragstellerin eigenen Angaben zufolge am 13.12.2013 um 17:30 Uhr per Telefax übersandt. Gemäß § 4 Abs. 1 Oö.VergRSG 2006 beginnt mit diesem Tag der Fristenlauf für den Antrag auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, weshalb die Ausführungen der Antragstellerin hinsichtlich der tatsächlichen Kenntnisnahme der Entscheidung der Auftraggeberin ins Leere gehen.

 

Die gegenständlichen Anträge gelangten unbestritten am Freitag, 20. Dezember 2013 um 15:56 Uhr (per E-Mail) und um 14:47 Uhr (per Telefax) zwar in den Verfügungsbereich des Oö. Verwaltungssenates jedoch außerhalb der Amtsstunden, die am Freitag von 7.00 – 12.30 Uhr festgelegt sind. Erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden am 23. Dezember 2013 gelten gemäß der dargestellten Rechtslage die Anträge als eingebracht und eingelangt. Dies hat zur Folge, dass die Anträge nicht innerhalb der in § 4 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 festgelegten Frist von 7 Tagen und sohin verspätet eingebracht wurden, weshalb diese gemäß § 5 Abs.2 Z2 Oö. VergRSG 2006 zurückzuweisen waren.

 

5. Aufgrund der Zurückweisung der Anträge auf Nichtigerklärung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird die mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Dezember 2013 zu VwSen-550658, verfügte aufschiebende Wirkung, nämlich die Untersagung der Erklärung des Widerrufs iSd § 18 Abs.6 Oö. VergRSG 2006, aufgehoben. 

 

 6. In den gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von insgesamt 40,30 Euro (für Nachprüfungsantrag und Antrag auf einstweilige Verfügung) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger 

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 05.06.2014, Zl.: B 256/2014-4