Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-360251/14/MB/VS

Linz, 19.12.2013

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung des X, geb. X, X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 24. Mai 2013, Zl Sich96-62-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

    I.       Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, sowie der Beitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt werden; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge: „[...] jedenfalls am Tag der Kontrolle am 13.09.2013 [...]“ durch „[...] jedenfalls am Tag der Kontrolle am 13.09.2012 [...]“ und die Wortfolge: "[...] mit dem Glücksspielgerät MUSIKBOX, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. 046962 - 046968, 047000, und damit [...]" durch die Wortfolge: "[...] das betriebsbereite und funktionsfähige Glücksspielgerät MUSIKBOX, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. 046962 - 046968, 047000, mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, betrieben, indem den Spielern das Spiel auf Rechnung der XbH ermöglicht wurde, dh Gewinn UND Verlustrisiko bei der X lagen, und damit [...]" sowie die Wortfolge: „Diese Verwaltungsübertretung haben Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit Sitz in X, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten“ durch die Wortfolge: „Diese Verwaltungsübertretung haben Sie für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis zum 13. September 2012 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit Sitz in X, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten“ ersetzt wird.

II.       Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat der Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding (im Folgenden: belangte Behörde) wie folgt abgesprochen:

 

"Straferkenntnis

Die X mit Sitz in X, hat als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle am 13.09.2012‚ um 13:00 Uhr, in dem vom Einzelunternehmer X betriebenen Lokal X in X, festgestellt wurde, in diesem Lokal seit ca. 12.10.2011, jedenfalls aber am Tag der Kontrolle am 13.09.2013; um 13:00 Uhr, mit dem Glücksspielgerät

 

Seriennummer                              Versiegelungsplaketten-Nr.

MUSIKBOX            X                        046962 - 046968, 047000

 

und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet.

 

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit Sitz in X, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

Verwaltungsübertretungen nach:

§ 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idgF

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                  falls diese uneinbringlich ist,                 Freiheitsstrafe                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von                von

 

2.000,- Euro            30 Stunden            ---            § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

--- Euro als Ersatz der Barauslagen für ---

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

2.200 Euro.

 

Zahlungsfrist:

..."

1.2. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle das im Spruch angeführte Gerät betriebsbereit vorgefunden worden sei. Mit diesem Gerät seien zumindest bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 13. September 2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt worden. Nach Wiedergabe des Spielvorganges, weiteren Feststellungen und einer Zusammenfassung der anwaltlich eingebrachten Rechtfertigung des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) zum Tatvorwurf begründet die belangte Behörde nach der Beweiswürdigung und Wiedergabe von Rechtsgrundlagen ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

 

"Beim gegenständlichen Gerät ('Fun Wechsler' alias 'Sweet Beat') liegt ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG vor. Der Spielvorgang des 'Fun-Wechslers' bestand aus zumindest 2 Stufen, wobei in einer Stufe der Spieler das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses nicht beeinflussen konnte. In Stufe 1 wurde durch Geldeinwurf und Tastenbetätigung das neue Aufleuchten eines Bienensymbols oder einer Zahl (2, 4, 6, 8, 20) bewirkt. Ob ein Bienensymbol oder eine Zahl aufleuchtete, hing ausschließlich vom programmgesteuerten Zufallsgenerator ab. Leuchtete eine Zahl auf, so konnte in Stufe 2 der Gewinn durch nochmalige Geldeingabe realisiert werden (Erhalt so vieler Münzen wie die Zahl anzeigt samt Vervielfachungsfaktor). Zur Mehrstufigkeit von 'Fun-Wechlsern' führt der VwGH in seinem Erkenntnis vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068, eindeutig aus:

 

'Es ist daher davon auszugehen, dass der beschlagnahmte Apparat eine Gewinnchance bot Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,— zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das Ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann.'

 

Die Entscheidung über den Spielausgang hing also ausschließlich vom Zufall ab und liegt daher ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vor. Diese Glücksspieleigenschaft wurde von den Kontrolleuren einwandfrei festgestellt, beschrieben und mittels Fotos dokumentiert. Allfällige weitere Betriebsmodi (zB Geldwechselfunktion) ändern daran nichts.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10,00 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB. Darüber hinaus ist laut VwGH (Erkenntnis vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156) zu differenzieren, welche Spiele mit welchen Einsätzen gespielt werden. Sind auf einem Gerät sowohl Spiele mit Einsätzen über € 10,- als auch jene darunter möglich, so ist die Zuständigkeit der Gerichte nicht hinsichtlich sämtlicher mit dem Gerät durchgeführter Spiele gegeben, sondern nur für jene über € 10,-. Für Spiele mit Einsätzen unter € 10,- verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag. Ferner waren diese Glücksspiele weder nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung umfasst.

 

Für die Behörde steht somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, von der X veranstaltet wurden. Die X ist Eigentümerin des FUN-Wechslers, stellte diesen in der X Tankstelle [richtig wohl: im Lokal X] auf und betrieb diesen auf eigenen Namen und Rechnung. Das unternehmerische Risiko trägt somit die X. Der Einzelunternehmer X erhält eine Gewinnbeteiligung; ihm ist das 'unternehmerisch Zugänglichmachen' zuzuschreiben.

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer des festgestellten Glücksspielgerätes (seit ca. 12.10.2011), welches die Durchführung der Ausspielungen ermöglichte, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z. 1 GSpG, verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

Die X hat dabei selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von fortlaufenden Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und gilt somit als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, die verbotene Ausspielungen veranstaltet hat. Der Tatbestand ist ja gerade durch die Aufstellung und Durchführung von verbotenen Ausspielungen mithilfe von Glücksspielgeräten wie dem Gegenständlichen verwirklicht und stellt die Übertretungsnorm genau auf diese Fälle ab.

 

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X sind Sie gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich. Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

Bezüglich Ihrer Ausführungen hinsichtlich Verstoß gegen EU-Recht wird auf das Erkenntnis des UVS Salzburg vom 14.01.2011, Zl. 5/13977/9-2011th, verwiesen, wonach eine EU-Rechtswidrigkeit des GSpG unter Verweis auf das Engelmann-Urteil (unter Weiterverweis auf die Entscheidung Placanica) nicht besteht, zumal die Aussage des EuGH, dass auch die neue österreichische Regelung zur Spielbankenkonzessionsvergabe im GSpG, die die vom EuGH zu den alten gesetzlichen Bestimmungen ausgeworfenen Kritikpunkte offenkundig berücksichtigt hat, dem EU‑Recht widerspreche, nicht vorliegt.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß §5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

 

Auf zur Vertretung nach außen berufenes Organ eines Unternehmens gehörte es zu Ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücksspielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag Ihnen und war Ihnen auf Grund der öffentlich zugänglichen Informationen auch zumutbar.

 

Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und Ihnen zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Auch ist das oben zitierte Judikat branchenweit bekannt und wird ein entschuldbarer Rechtsirrtum daher auszuschließen sein."

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses am 28. Mai 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 6. Juni 2013.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich bei dem im Eigentum der X stehenden Gerät um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge, handle.

 

Nach Beschreibung der "Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion" hält der Bw fest, dass immer bereits vor der Eingabe von Geld feststehe, was der Benutzer erhalten werde. Betätige er die grüne Taste, so bekomme er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spiele es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchte. Leuchte eine Biene auf und betätige er die rote Taste, so werde die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchte eine Betragswabe auf und betätige er die rote Taste, so erhalte er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde, hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistung bedungen oder erbracht.

 

Faktum sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen könne und die zur Auswahl stehenden Musikstücke von der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben würden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw sei.

 

Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

      Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

      in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

      das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne.

 

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit bestehe – unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes – die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich sei.

 

Der Automatenproduzent, die X, habe sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen X vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen X beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme.

 

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen X zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten habe die X gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen. Schon aus wirtschaftlichen Gründen sei es das ureigenste Interesse der X, Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden sei. Die X habe damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

 

Neben dieser Beratung sei mit dem von der X entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen X in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

 

Der Kunde erhalte für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro eine jedenfalls adäquate Gegenleistung. Mangels Spieleinsatzes (§ 2 Abs 1 Z 2 GSpG) werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine (verbotene) Ausspielung iSd § 2 Abs 3 GSpG vorliegen könne, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliege.

 

Für den Fall, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät doch um einen Glücksspielautomaten handeln würde, werden ausführliche unionsrechtliche Bedenken unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH und des LG Linz, LG Ried, LG Innsbruck, LG Feldkirch und LG Steyr sowie auf Beiträge von Assoz. Univ.-Prof. Dr. Franz Leidenmühler und Ass.-Prof. Dr. Michael Mayrhofer zu Entscheidungen des EuGH vorgebracht.

 

Weiters verweist der Bw darauf, dass der Oö. Verwaltungssenat in anhängigen Verfahren einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH gestellt habe und stellt der Bw den Antrag das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union über diesen Vorlageantrag auszusetzen, da die Fragen des Vorabentscheidungsersuchen auch für das gegenständliche Verfahren von entscheidungswesentlicher Bedeutung seien.

 

In der Folge wird vorgebracht, dass keine objektive Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von österreichischen Unternehmen einerseits und Unternehmen mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten andererseits vorliege und demnach § 53 GSpG, soweit er auf Sachverhalte mit ausschließlichem Inlandsbezug angewendet werde, verfassungswidrig sei.

 

Schlussendlich seien die strafrechtlichen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG sowie des § 168 StGB nicht hinreichend bestimmt iSd Art 18 B-VG und des Art 7 EMRK und deshalb verfassungswidrig.

 

Der Bw stellt daher den Berufungsantrag, der UVS Oö. wolle eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 21. Juni 2013 die Berufung mit ihrem Verfahrensakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

2.3. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass die Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielgerätes mit Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30. April 2013, Zlen. VwSen-740290-740293/2/WEI/HUE/Ba, als rechtmäßig bestätigt wurde.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) und Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2013.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen und durch die öffentliche mündliche Verhandlung entsprechend ergänzten Sachverhalt aus.

 

Zusammengefasst ist somit festzustellen:

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde – wie sich auch schon aus der erfolgten Beschlagnahmeentscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 30. April 2013, GZ: VwSen-740290-740293/2/WEI/HUE/Ba, ergibt – bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 13.09.2012 im Lokal Imbiss mit Pfiff, in 4780 Schärding, Passauer Straße 36, aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates – erneut nicht zuletzt auf Grund der in der zitierten Beschlagnahmeentscheidung bestätigten Feststellungen und wie auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat bestätigt wurde – wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Im Anschluss daran erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

In diesem Zusammenhang gilt es auf das Vorbringen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2013 einzugehen, indem dieser ausführt, dass eine Einsatzleistung beim Gerät „Sweet Beat Musicbox“ mit der Seriennummer X von über 10 Euro – konkret im Ausmaß von 16 Euro – möglich ist. Dazu wird der Antrag gestellt, dass zum Beweis dafür, dass eine solche Einsatzleistung möglich ist, eine Probebespielung durchgeführt werden soll.

Warum dieses Beweismittel zu diesem Beweisergebnis führen soll – zumal bereits eine Probebespielung stattgefunden hat –, wird vom Bw nicht begründet. Ebenso wird nicht ausgeführt, wie eine derartige Einsatzleistung erfolgen kann bzw. wo eine derartige Einsatzmöglichkeit auf dem Gerät ersichtlich ist. Hinzutritt, dass in Übereinstimmung mit dem Formular GSp26 ein maximaler Verfielfachungsfaktor des Einsatzes von 4 auf diesem Gerät (= maximaler Einsatz: 8) bei der erfolgten Probebespielung durch die Organe der Finanzpolizei widerspruchslos von den Zeugen X und X bestätigt wird. Zudem wurde der Umstand der Einsatzleistung von über 10 Euro vom Bw erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu diesem Gerät vorgebracht. In den vorangegangenen Verantwortungen – Rechtfertigung und Berufung – wurde immer eine Einsatzleistung von unter 10 Euro; maW: ein Einsatzvervielfachungsfaktor von maximal 4, vorgebracht. Bestätigung findet diese Annahme auch darin, als in der Berufungsschrift selbst auf ein Gutachten des SV X rekuriert wird. In diesem Gutachten wird ebenfalls nur von einem maximalen Vervielfachungsfaktor des Einsatzes von 4 ausgegangen. So führt dieser auf Seite 2 des Gutachtens explizit aus, dass die verfahrensgegenständliche Gerätschaft in zwei Varianten existiert. Einerseits „1-2 Sweet-Beat“ mit einem Einsatz von 1 bzw. 2 Euro und andererseits „1-2-4 Sweet-Beat“ mit einem Einsatz von 1 bzw. 2 bzw. 4 Euro.

Insofern ist in Abwägung all dieser Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung davon auszugehen, dass entgegen dem Vorbringen des Bw auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät im Tatzeitraum keine Möglichkeit der Einsatzleistung von über 10 Euro gegeben ist. Dem von seiner bisherigen Argumentationslinie, samt SV-Gutachten, abweichenden Vorbringen des Bw, welchem keinerlei spezifizierende Umstände unterlegt werden, stehen die widerspruchslosen Aussagen der Zeugen X und X gegenüber. Zudem kommt das vom Bw selbst ins Verfahren eingebrachte Gutachten des SV X zum gegenteiligen Ergebnis.

Durch diese entsprechende Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste erhält der Kunde somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw. 8 bis 80 Euro) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Zudem hat der Bw gegenüber der belangten Behörde sowohl in der Rechtfertigung zu der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als auch in der Berufung sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat bestätigt, dass die X Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts ist. Es besteht zu diesem Gerät ein Vertragsverhältnis zwischen der X und dem Inhaber des Lokals (X). Der Gewinn wird zwischen diesen beiden Parteien prozentuell aufgeteilt. Sollte am Ende des Abrechnungszeitraums ein allfälliger Verlust vorhanden sein, so wird dieser von der X getragen.

Aus all dem ist eindeutig ersichtlich, dass das in Rede stehende Fun-Wechsler-Gerät von der X im gegenständlichen Lokal betrieben wurde. Die Glücksspiele wurden daher auf Rechnung und Gefahr der X durchgeführt.

Dieses Gerät befand sich – wie die Erstbehörde ausführlich und schlüssig ausführt – seit 12. Oktober 2011 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 13. September 2012 betriebsbereit im genannten Lokal. Bw bringt in der öffentlichen mündlichen Verhandlung lediglich vor, dass er zum Aufstellungszeitraum nichts sagen kann. Jedenfalls aber eine betriebsbereite Aufstellung im Zeitpunkt der Kontrolle gegeben war.

Abschließend kann zu den persönlichen Verhältnissen des Bw festgestellt werden, dass dieser ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500,-- Euro erhält, einen unbekannten Schuldenstand und keine Sorgepflichten vorzuweisen hat. Überdies ist er seit dem 1. Juni 2012 als Geschäftsführer der X tätig.

Nach Angaben des Rechtsvertreters des Bw liegen diesem nach seinem Wissensstand auch keine weiteren einschlägigen Verwaltungsstrafen zu Buche.

3.3. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.      a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes

durchgeführt werden.

 

4.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert entgegen den Ausführungen des Bw nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wenn der Bw in der Berufung daher vorbringt, dass "der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet", ist er auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

 

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

Weiters gehen die Argumente in der Berufung, dass das Zurverfügungstellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall kein Glücksspiel darstelle sowie dass es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG handle, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wo das Höchstgericht bereits ausgesprochen hat, dass ein dem vorliegenden vergleichbarer "Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet", ins Leere (vgl auch die Ausführungen unter Punkt 4.2. am Anfang).

4.3. Hinsichtlich der in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 08.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 09.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH – wie etwa die X – nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 09.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur keine Rede sein.

 

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu dem vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

 

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

 

In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.6.2011, 2011/17/0068, wurde den in der vorliegenden Berufungsschrift vorgebrachten Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:

 

"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.

Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.

Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.

Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).

Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."

 

Auch vor diesem Hintergrund war den Ausführungen des Bw zu unionsrechtlichen Bedenken nicht zu folgen. Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führten die diesbezüglichen Ausführungen des Bw die Berufung nicht zum Erfolg.

 

Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.03.2013, 2012/17/0340 sowie jüngst 16.08.2013, 2013/17/0527).

 

4.4. Dem Antrag in der Berufung, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den vom Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 19.640/2012) sowie unter Berücksichtigung der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung daher nicht gefolgt.

 

4.5. Auch geht die Argumentation in der Berufung bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof uHa seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

 

"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."

 

Auch im verfahrensgegenständlichen Fall liegt unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung somit kein Sachverhalt vor, der zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führte, und ist demnach – auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – keine Diskriminierung von Inländern gegeben.

 

4.6. Den Ausführungen in der Berufung, dass die glücksspielstrafrechtlichen Bestimmungen des GSpG und des StGB wegen des in erster Linie vom wirtschaftlichen Verhalten des "privaten" Monopolisten abhängigen Anwendungsvorrangs des Unionsrechts und damit ihrer von Faktizitäten abhängigen Anwendbarkeit ihren nach Art 18 Abs 1 B-VG und Art 7 EMRK gebotenen Bestimmtheitsgrad verlieren würden, ist entgegenzuhalten, dass im Hinblick auf die Ausführungen unter Punkt 4.5. dieser Entscheidung eine Abhängigkeit vom Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht gegeben ist.

 

4.7. Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

 

 

5.1. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Die Verantwortlichkeit der vertretungsbefugten Personen besteht den Gesetzesmaterialien zufolge freilich nur dann, wenn sie im Zeitpunkt der Verwirklichung der Verwaltungsübertretung diese Funktion innehaben. Hat sich während eines Dauerdeliktes oder eines fortgesetzten Deliktes die Vertretungsbefugnis geändert, haften die einzelnen Organe jeweils für die Zeit, in der ihnen die Vertretungsbefugnis zukam (vgl VwSlg 16953 A/2006 mwN).

 

In der öffentlich mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2013 führte der Bw aus, dass er erst seit 1. Juni 2012 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X tätig ist (vgl auch den im erstbehördlichen Akt einliegenden Firmenbuchauszug), sodass der Beginn des Verantwortungszeitraumes auf den Zeitpunkt seiner Bestellung einzuschränken war.

 

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

5.2. Der Bw wendet ein, die Automatenproduzentin habe durch die Beiziehung der Sachverständigen X und X dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen. Zudem sei mit diesem Gerät auch den Ausführungen der vom Sachverständigen Edmund Fritz in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme entsprochen worden, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen. Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich auch der Bw in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG durch das Vertrauen auf die Sachverständigen befunden habe, greift – auch im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.11.2011, 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

In einem ähnlich gelagerten Fall liegt dem Verfahrensakt eine Erklärung des gerichtlich beeideten Sachverständigen X bei (Kopie aus VwSen-360075 zum vorliegenden Akt genommen), worin dieser erklärt, dass sich Gutachten, welche von ihm für die nicht mehr existente Firma X erstellt worden sind, ausschließlich auf Geräte mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" OHNE Vervielfachungsfaktoren beziehen; auf Geräte mit der Bezeichnung "Sweet Beat" sei sein Gutachten unter keinen Umständen zu beziehen. Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen Fun-Wechsler "Sweet Beat" MIT Vervielfachungsmöglichkeit. Im Übrigen handelt es sich hiebei ausschließlich um ein Typengutachten.

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser somit schon deshalb nicht darauf berufen, da das gegenständliche Gerät nicht Grundlage für die Beurteilung im genannten Gutachten war, sondern es sich lediglich um ein Typengutachten handelt.

Der Verweis auf gerichtliche Entscheidungen des LG Linz ua. ist ebenfalls unbeachtlich, da – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 zu einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Auch der Hinweis auf entsprechende Gutachten von Universitätsprofessoren vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen des Bw, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit auch nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bw keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Somit ist beim eingeschränkten Verantwortungszeitraum (vgl Pkt. 5.1.) auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

6.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

 

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, die verhängte Geldstrafe als angemessen zu bezeichnen sei. Zur Strafhöhe sei zu bemerken, dass die verhängte Geldstrafe von 2.000,- Euro im unteren Bereich des Strafrahmens liege und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw entspreche, wobei mangels Vorlage von Einkommensnachweisen von einem monatlichen Einkommen von ca. 1.500,- Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen sei.

 

Die Angaben des Bw decken sich im Wesentlichen mit den Annahmen der belangten Behörde. Lediglich ein nicht näher ausgeführter Schuldenstand wird ins Treffen geführt.

Strafmildernd war allerdings für den Oö. Verwaltungssenat zu berücksichtigen, dass der Bw die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle. Er habe sich auf die Beurteilung durch Sachverständige und Rechtsgutachten von Universitätsprofessoren verlassen:

 

So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

 

Wie bereits unter Punkt 5.2. näher ausgeführt, stellt der Einwand des Bw zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.

 

Zudem ist die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde und der nunmehr massiv eingeschränkte Verantwortungszeitraum als strafmildernd zu berücksichtigen.

 

6.4. Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der verhältnismäßig kurzen Aufstelldauer bloß eines Einzelgerätes war die verhängte Strafe daher auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 Euro herabzusetzen. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6.5. Die vorgenommene Spruchkorrektur war aus folgenden Gründen geboten:

Zum einen war der Beginn des Tatzeitraumes im Hinblick auf die subjektive Tatseite auf jenen Zeitpunkt einzuschränken, indem der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war (vgl Pkt 5.1.). Zum anderen unterlief der belangten Behörde bezüglich dem Ende des Tatzeitraumes insofern ein Fehler, als sie den Kontrollzeitpunkt als Ende des Tatzeitraumes fälschlicherweise um 1 Jahr nach hinten datierte, wobei der Spruch der belangten Behörde an anderer Stelle auch das korrekte Kontrolldatum enthielt. Diese Berichtigung des Tatzeitraumes war insofern zulässig, als sich aus dem gesamten übrigen Spruch und Akteninhalt eindeutig ergibt, dass es sich bei der Anführung des Jahres 2013 im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses um ein offenbares (für jedermann erkennbares) Versehen gehandelt hat, wodurch aber die Identität der als erwiesen angenommenen Tat iSd § 44a Z 1 VStG nicht in Zweifel gesetzt worden ist (vgl VwGH 21.4.1994, 93/09/0423). Auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 04. März 2013 wurde das Ende des Tatzeitraumes richtig angegeben, sodass das Kontrolldatum auch unter dem Gesichtspunkt der Verfolgungsverjährung jedenfalls berichtigt werden durfte.

Weiters bedurfte der Vorwurf "Die X ... hatin diesem Lokal seit ... mit dem Glücksspielgerät ..., und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet." einer weiteren Klarstellung dahingehend, worin das von der belangten Behörde vorgeworfene Veranstalten konkret gelegen hatte. Dem Bw wurde – dies ist unbestritten – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GspG vorgeworfen; mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Markus Brandstetter

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum