Linz, 20.12.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, geb. X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 06. August 2013, Zl Pol96-8-1-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "das Glücksspielgerät 'Sweet Beat Musicbox', SV-Nr. TU11/9-3258, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. 014854-014859, FA-Gerätenr. 6, und damit" durch die Wortfolge "das betriebsbereite und funktionsfähige Glücksspielgerät 'Sweet Beat Musicbox', SV-Nr. TU11/9-3258, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. 014854-014859, FA-Gerätenr. 6, mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, in Ihrer Gewahrsame gehabt und Spielern damit" ersetzt wird.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten in I. Instanz als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der verhängten Strafe, das sind 200 Euro, zu leisten.
zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) wie folgt abgesprochen:
"Straferkenntnis
Sie haben als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle durch das Finanzamt Braunau-Ried-Schärding, Team Finan[z]polizei, am 10.09.2012, um 13:00 Uhr, in dem von Ihnen betriebenen Lokal 'X' in X, festgestellt wurde, im besagten Lokal seit zumindest 06.09.2012 bis zum Tag der Kontrolle am 10.09.2012, um 13:00 Uhr, das Glücksspielgerät 'Sweet Beat Musicbox', SV-Nr. TU11/9-3258, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. 014854-014859, FA-Gerätenr. 6, und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.
Verwaltungsübertretungen nach
§ 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF der BGBl. I Nr. 76/2011
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von von
1.000,00 Euro 15 Stunden --- § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
100,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens (10% der Strafe, mind. aber 10,00 Euro).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100,00 Euro.
Zahlungsfrist:
..."
1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:
Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:
Sie haben vom 06.09.2012 bis zum Tag der Kontrolle am 10.09.2012 als Betreiberin des Lokals mit der Bezeichnung X dafür gesorgt, dass das gegenständliche Glücksspielgerät eingeschaltet den Spielern zur Verfügung stand, dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wurde, dass der Glücksspielveranstalter unverzüglich über eine Fehlfunktion oder ein Glücksspielgerätstörung informiert wurde und dass die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht wurden. Gemäß den Erhebungen der X wurden im X bereits seit 07.11.2011 Glücksspielgeräte betriebsbereit zugänglich gemacht.
Für die Behörde stand somit zweifelsfrei fest, dass von Ihnen die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer des festgestellten Glücksspielgerätes (06.09.2012 bis 10.09.2012) welches die Durchführung der Ausspielungen ermöglichte, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z. 1 GSpG, verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.
Sie haben dabei als Lokalbetreiberin selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von fortlaufenden Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sind somit als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG zu qualifizieren, die verbotene Ausspielungen im Rahmen Ihres Unternehmens zugänglich gemacht hat. Der Tatbestand ist ja gerade durch die Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen mithilfe von Glücksspielgeräten wie dem gegenständlichen verwirklicht und stellt die Übertretungsnorm genau auf diese Fälle ab.
Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.
Als Unternehmerin (Lokalbetreiberin bzw. Gewerbeinhaberin) gehört es zu Ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücksspielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag Ihnen und war Ihnen auf Grund der öffentlich zugänglichen Informationen auch zumutbar.
Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und Ihnen zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Auch ist das oben zitierte Judikat branchenweit bekannt und wird ein entschuldbarer Rechtsirrtum daher auszuschließen sein.
Dies umso mehr, als Ihnen das strafbare Verhalten bewusst war, da Sie als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X bereits im Rahmen der Glücksspiel-Kontrollen vom 03.05.2011, 11.10.2011 und 07.08.2012 in dem von der X betriebenen Lokal 'X', X., auf die Strafbarkeit Ihres Verhaltens (Zugänglichmachung von gleichartigen Glücksspielgeräten = MLT-Geräte sowie Fun-Wechsler) hingewiesen wurden. Über dieses Lokal wurde am 07.08.2012 sogar die Betriebsschließung gemäß §56a GSpG verhängt. Die Unterzeichnende selbst war bei der Kontrolle am 07.08.2012 zugegen und wies Sie eindringlich darauf hin, dass Sie das strafbare Verhalten auch hinsichtlich des von Ihnen betriebenen Lokals 'X' einstellen sollen. Obwohl Ihr Steuerberater der Behörde gegenüber versicherte, dass das 'X' von Ihnen geschlossen werde, wurden bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 10.09.2012 wiederum 6 Glücksspielgeräte betriebs- und spielbereit vorgefunden. Es ist Ihnen in diesem Zusammenhang daher vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen."
Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.
2.1. Gegen dieses am 08. August 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, per E-Mail eingebrachte Berufung vom 14. August 2013.
Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Bezirkshauptmannschaft sachlich unzuständig sei. Aufgrund einer Anzeige der Bezirkshauptmannschaft sei beim Bezirksgericht Ried im Innkreis zu 31 BAZ1044/12h ein Strafverfahren eingeleitet worden, in dem der Bwin für den Zeitraum Anfang 2010 bis 10. September 2012 die Veranstaltung unzulässiger Ausspielungen vorgeworfen und damit das Vergehen des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB angelastet werde. Das Strafverfahren umfasse also auch jenen Zeitraum, in dem nunmehr im bekämpften Straferkenntnis der Bwin die unternehmerische Beteiligung angelastet werde.
Obwohl ein gerichtliches Strafverfahren bereits anhängig sei, vermeine offensichtlich die Bezirkshauptmannschaft, sie könne dennoch eine Verwaltungsstrafe hinsichtlich jenes Glücksspielgeräts verhängen, mit dem offensichtlich nach Meinung der Bezirkshauptmannschaft jedenfalls keine höheren Einsätze als € 10,- pro Spiel möglich waren. Diese Rechtsansicht sei falsch, da sich der Oö. Verwaltungssenat in mehreren Erkenntnissen mit dieser Problematik auseinandergesetzt habe und nunmehr in ständiger Rechtsprechung festhalte, dass selbst dann, wenn bei Glücksspielen mit Einsätzen von über € 10,- auch Ausspielungen einhergehen, bei denen diese Grenze nicht erreicht werden, jedenfalls eine, die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit gegeben sei. Insbesondere sei aufgrund des novellierten, mit 1.3.2013 in Kraft getretenen § 22 VStG nunmehr eine generelle subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert und eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bilde.
Die Bwin stellt daher den Berufungsantrag, der Oö. Verwaltungssenat wolle der Berufung Folge geben, das bekämpfte Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 19. August 2013 die Berufung mit den beiden Verfahrensakten (Pol98-8-1-2012 bezüglich des gegenständlichen Fun-Wechsler sowie Pol98-8-2012 bezüglich der ebenfalls im Zuge der Kontrolle am 10. September 2012 im gegenständlichen Lokal vorgefundenen 5 MULTI GAMES Geräte) zur Berufungsentscheidung vor. Ergänzend wurde festgehalten, dass von Seiten der belangten Behörde lediglich hinsichtlich der 5 MULTI GAMES Geräte, welche mit einer Automatik-Starttaste ausgestattet waren, Anzeige an die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung gem § 168 StGB erstattet worden sei. Bezüglich des Fun-Wechslers sei jedoch keine Anzeige an die Staatsanwaltschaft erfolgt, weshalb der am 27. Mai 2013 ergangene Freispruch des BG Ried im Innkreis lediglich die 5 MULTI GAMES Geräte, welche von der Anzeige umfasst waren, betreffen könnte.
2.3. Aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt Pol96-8-2012 ist ersichtlich, dass der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 gegen die Beschuldigte des gegenständlichen Strafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt hat.
Der beim Bezirkshauptmann entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wir folgt dargelegt:
"Sehr geehrte Damen und Herren!
Aufgrund der Ergebnisse einer am 07.08.2012 [mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 an die Staatsanwaltschaft wurde das Kontrolldatum auf den 10.09.2012 korrigiert] von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde, der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, gegen Frau X mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.12.2012, Zl. Pol96-8-2012 nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.
Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.
Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).
Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).
Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ auch bei einer bloß potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 iVm. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. [W]enngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.
Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB3 § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10).
Die technische Ausgestaltung der gegenständlichen Glücksspielgeräte mit einer sog. 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, indiziert – auch nach Auffassung des UVS OÖ – die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.
Aus all diesen Gründen ist bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis nach ständiger Rechtsprechung des VwGH verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, entsprochen."
2.4. Mit Schreiben vom 8. Juni 2013 wurde die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom BG Ried im Innkreis verständigt, dass die Bwin mit Urteil vom 27. Mai 2013 gem § 259 StPO freigesprochen wurde. Das Urteil sei seit dem 1. Juni 2013 rechtskräftig und beziehe sich auf § 168 StGB und dem vorgeworfenen Tatzeitraum von Anfang 2010 bis 10. September 2013 in Ried im Innkreis.
2.5. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass die Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielgerätes mit Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 25. Jänner 2013, Zlen. VwSen-740254-740255/2/WEI/HUE/Ba, als rechtmäßig bestätigt wurde.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2013.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen und auch in der mündlichen Verhandlung entsprechend bestätigten Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde – wie sich auch schon aus der erfolgten Beschlagnahmeentscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 25. Jänner 2013, Zlen. VwSen-740254-740255/2/WEI/HUE/Ba, ergibt – bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 10. September 2012 im Lokal "X" in X, X, aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes vom 21. September 2012 und die diesen zugrundeliegenden finanzbehördlichen Ermittlungen – wie auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat von dem bei der Kontrolle anwesenden Finanzbeamten bestätigt wurde – wie folgt dar:
Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat Musicbox", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.
Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.
Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Im Anschluss daran erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.
Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.
Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.
Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw. 8 bis 80 Euro) eröffnet.
Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Das gegenständliche Gerät befand sich – wie die Erstbehörde ausführlich und schlüssig ausführt – seit 06. September 2012 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 10. September 2012 betriebsbereit im Lokal "X" in X.
Durch den im erstbehördlichen Akt einliegenden Auszug aus dem Gewerberegister wird belegt, dass die Bwin Lokalbetreiberin dieses Lokals in X ist und dies jedenfalls auch während des vorgeworfenen Tatzeitraumes war.
In dem vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat geführten Verfahren gegen den Veranstalter des gegenständlichen Glücksspielgerätes, protokolliert zu VwSen-360357/MB, führte der Vertreter des Geschäftsführers der X, in deren Eigentum das gegenständliche Glücksspielgerät steht, glaubwürdig aus, dass zu diesem Gerät ein Vertragsverhältnis zwischen der X und der Bwin als Lokalbetreiberin besteht. Der Gewinn wird zwischen diesen beiden Parteien prozentuell aufgeteilt. Sollte am Ende des Abrechnungszeitraums ein allfälliger Verlust vorhanden sein, so wird dieser von der X getragen.
3.3. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 69/2012) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.
Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".
Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, 98/17/0134).
4.2. Wenn die Bwin in der Berufung die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit in gegenständlicher Rechtssache aufgrund des gerichtlichen Strafverfahrens offenbar vor dem Hintergrund des in Art 4 des 7. ZPzEMRK normierten Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes verneint, verkennt sie die Sachlage. Wie von der belangten Behörde im Schreiben vom 19. August 2013 ausgeführt wurde, bezog sich die Anzeige an die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis vom 17. Dezember 2012 lediglich auf die 5 MULTI GAMES Geräte. Wenngleich die konkreten Glücksspielgeräte nicht in der Anzeige namentlich aufgelistet wurden, wurde in der Anzeige ausdrücklich auf die Aufforderung zur Rechtfertigung an die Bwin vom 17. Dezember 2012, Zl. Pol96-8-2012, Bezug genommen. Nachweislich erhielt die Bwin sowohl zu eigenen Handen als auch zu Handen ihres Rechtsvertreters jeweils 2 Aufforderungen zur Rechtfertigung betreffend die am 10. September 2012 in ihrem Lokal "X" vorgefundenen Glücksspielgeräte. Wie aus den beiden vorgelegten Verwaltungsakten ersichtlich ist, bezog sich die Aufforderung zur Rechtfertigung unter der Zl. Pol96-8-2012 auf die 5 MULTI GAMES Geräte, während jene unter der Zl. Pol96-8-1-2012 den gegenständlichen Fun-Wechsler betraf. Diese Aufgliederung in zwei Verfahren dürfte der Bwin zudem auch aus den beiden, den gegenständlichen Sachverhalt betreffenden Beschlagnahmeverfahren bekannt gewesen sein. Die Bwin betraute sogar bezüglich der Beschlagnahmung des Fun-Wechslers und der MULTI GAMES Geräte unterschiedliche Rechtsanwaltskanzleien mit ihrer Vertretung (vgl die im gegenständlichen Akt einliegenden Kopien der beiden Berufungsentscheidungen aus VwSen-740254/WEI und VwSen-740256/WEI).
Des Weiteren wurde in der Anzeige ausdrücklich auf die Möglichkeit von Serienspielen und die technische Ausgestaltung der Glücksspielgeräte mit einer sog. "Automatik-Start-Taste" Bezug genommen, sodass die Bwin auch aus diesem Grund davon ausgehen musste, dass sich die Anzeige an die Staatsanwaltschaft lediglich auf die 5 MULTI GAMES Geräte bezog.
4.3. Unabhängig davon ergibt die vom Oö. Verwaltungssenat vorzunehmende selbstständige strafrechtliche Beurteilung Folgendes:
Ein Nachweis dafür, dass Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären, das gegenständliche Fun-Wechsler-Gerät mit einer Automatic-Start-Taste ausgestattet oder eine hohe Gewinn-Verlust-Relation gegeben wäre, konnte nicht erbracht werden. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB, sodass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden entgegen dem Berufungsvorbringen zu bejahen ist.
§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist auf den vorliegenden Sachverhalt somit – entgegen den Behauptungen des Rechtsvertreters der Bwin – grundsätzlich anzuwenden.
4.4. Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg.cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie
1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und
2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.
4.5. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN, und jüngst etwa VwGH 16.08.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.02.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.
Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.
Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert entgegen den Ausführungen des Bw nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).
Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.
4.6. Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen im vorgeworfenen Zeitraum von 6. September 2012 bis zur finanzpolizeilichen Kontrolle am 10. September 2012 unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.
5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.
Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bwin initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).
Diesbezüglich machte die Bwin jedoch keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.
Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.
6.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.
Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.
Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).
6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, die verhängte Geldstrafe als angemessen zu bezeichnen sei. Zur Strafhöhe sei zu bemerken, dass die verhängte Geldstrafe von 1.000,- Euro im untersten Bereich des Strafrahmens liege und auch den persönlichen Verhältnissen der Bwin entspreche, wobei mangels Vorlage von Einkommensnachweisen von einem monatlichen Einkommen von ca. 1.300,- Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen sei.
Mangels anderweitigen Vorbringens durch die Bwin geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ebenfalls von diesen persönlichen Vermögensverhältnissen der Bwin aus.
Zutreffend wurde die absolute Unbescholtenheit der Bwin von der belangten Behörde als strafmildernd gewertet.
6.4. Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der extrem kurzen nachgewiesenen Aufstelldauer von 5 Tagen teilt das erkennende Mitglied vor diesem Hintergrund hinsichtlich der Strafhöhe die Ansicht der belangten Behörde (Spruchpunkt I.). Angesichts der Höhe der Geldstrafe entspricht die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden der vom Gesetzgeber vorgegebenen Relation, sodass das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.
6.5. Aufgrund des in vorigem Punkt erzielten Ergebnisses war gemäß § 64 Abs 2 VStG ein Beitrag der Bwin zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in der Höhe von
20 % der verhängten Strafe festzusetzen (Spruchpunkt II.).
6.6. Die vorgenommene Spruchkorrektur war aus folgenden Gründen geboten:
Zum einen war der Vorwurf "... im besagten Lokal seit ... das Glücksspielgerät ..., und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht." schon allein grammatikalisch nicht vollständig formuliert und bedurfte dieser im Übrigen auch einer weiteren Klarstellung dahingehend, worin das von der belangten Behörde vorgeworfene unternehmerische zugänglich Machen konkret gelegen hatte. Der Bwin wurde – dies ist unbestritten – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GspG vorgeworfen; mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie erneut Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Markus Brandstetter