VwSen-222695/2/Kl/MG/TK

Linz, 02.12.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung von Herrn x, geb. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 14.06.2013, Zl. Ge96-177-2012, wegen zwei Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafen, das sind 360,00 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm. §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 14.06.2013, Zl. Ge96-177-2012, hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

„1. Sie haben zumindest seit dem Jahre 2010 bis zumindest 18.04.2013 im Standort x, das Fleischergewerbe ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt, indem Sie auf Ihrem Betrieb gemästete Schweine zu diversen Fleisch- und Wurstwaren (diverse Schweinefleischteile, Rohpökelwaren und Wurstwaren) weiterverarbeitet und verkauft haben und dabei der Charakter Ihres Betriebes als landwirtschaftlicher Betrieb nicht gewahrt wurde und somit kein Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gemäß § 2 Abs. 1 Zi 2 bzw. § 2 Abs. 4 Zi. 1 Gewerbeordnung 1994 vorliegt.

2. Sie haben entsprechend dem Tatvorwurf zu Punkt 1. im Standort x, zumindest seit dem Jahre 2010 bis zumindest 18.04.2013 eine örtlich gebundene Fleischereibetriebsanlage, die der Entfaltung des Fleischereigewerbes regelmäßig zu dienen bestimmt ist, ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben. Die Genehmigungspflicht für den Betrieb dieser Fleischereibetriebsanlage ergibt sich daraus, dass diese Betriebsanlage wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wie z.B. Cutter, Fleischwolf, Vakuumverpackungsmaschine und Elektroselche, geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden oder der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen durch Manipulationen mit diesen Maschinen und Geräten zu gefährden oder Nachbarn durch Lärm (z.B. An- und Abfahrten von Kunden, Maschinengeräusche) oder durch Geruch (z.B. Selche) zu belästigen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 366 Abs. 1 Zi. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 94 Zi. 19 Gewerbeordnung 1994 i.d.g.F.

2. § 366 Abs. 1 Zi. 2 i.V.m. § 74 Abs. 1 und Abs. 2 Zi. 1 und 2 Gewerbeordnung 1994 i.d.g.F.“

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des Einleitungssatzes des § 366 Abs. 1 GewO eine Geldstrafe iHv jeweils 900,00 Euro (insgesamt 1.800,00 Euro) sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 81 Stunden und schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10% der Geldstrafen (insgesamt 180,00 Euro) vor. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) betrug somit 1.980,00 Euro.

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen – nach Wiedergabe des relevanten Sachverhalts und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen – aus, dass die vom Bw durchgeführte Verarbeitung von Mastschweinen zu diversen Fleisch- und Wurstprodukten in einem Umfang bzw. in einer Art und Weise erfolgen würden, sodass nicht mehr von einem Charakter als landwirtschaftlicher Betrieb auszugehen sei bzw. ein Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft iSd § 2 Abs. 1 Z 2 bzw. § 2 Abs. 4 Z 1 GewO nicht mehr vorliege und somit unbefugt das Fleischergewerbe ausgeübt werde. Es sei einerseits auf das Kriterium der Unterordnung der nebengewerblichen Tätigkeit gegenüber der Land- und Forstwirtschaft und andererseits auf das Begriffsmerkmal einer mit der Land- und Forstwirtschaft eng verbundenen Erscheinungsform des Nebengewerbes Bedacht genommen worden.

Die ständige Rechtsprechung nehme eine Unterordnung dann an, wenn die nebengewerbliche Tätigkeit im Verhältnis zur landwirtschaftlichen Produktion an Umfang und wirtschaftlicher Bedeutung geringfügig sei. Von einer Geringfügigkeit könne nicht die Rede sein bzw. würden die Ergebniszahlen aus dem Bereich „Weiterverarbeitung“ jene aus dem Bereich „Schweineproduktion“ teilweise beträchtlich übersteigen. Zum Begriff der Geringfügigkeit werde auf die ähnlich lautende Bestimmung „in geringem Umfang“ des § 32 Abs. 1 Z GewO verwiesen, wo die ständige Rechtsprechung von einem zulässigen Wert der Nebentätigkeit von maximal 10% der Haupttätigkeit ausgehe (VwGH 10.12.2009, Zl. 2009/04/0250; 24.02.2010, 2006/04/0148).

Hinsichtlich der vorliegenden Verarbeitungs- und damit zusammenhängenden Verkaufstätigkeiten liege in organisatorischer Hinsicht keine üblicherweise von einem Land- und Forstwirt ausgeübte nebengewerbliche Tätigkeit mehr vor, sondern ergebe sich ein Erscheinungsbild, das einem gewerblichen Fleischerbetrieb entspreche. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass von den insgesamt sechs beschäftigten Dienstnehmern alle vier Teilzeitkräfte ausschließlich und auch die beiden Vollzeitkräfte ca. zur Hälfte im Bereich der Weiterverarbeitung beschäftigt würden. Auch würden die ausgedehnten Betriebszeiten in der Verarbeitung und Produktion, die Verkaufs- bzw. Öffnungszeiten von dreieinhalb Tagen pro Woche und die Auslieferungs- und Versandzeiten an die Gastronomie und den Einzelhandel von drei Tagen pro Woche das Erscheinungsbild einen Betriebes erwecken, wie er üblicherweise von einem Gewerbetreibenden, losgelöst von einer Land- und Forstwirtschaft, geführt werde. 83% des Umsatzes werde über den Verkauf an Einzelhandelsbetriebe und 10% über den Verkauf an Gastronomiebetriebe erzielt, woraus sich regelmäßige und in gewisser Weise verbindliche Lieferungen ableiten lassen würden, was wiederum auf ein gewerbliches Erscheinungsbild schließen lasse. Auch die umfangreiche räumliche Ausstattung (Waschraum, Zerlegeraum, Selche, zwei Kühlräume, Verpackungsraum, Reiferaum, Pökelraum, sonstiger Arbeitsraum, Verkaufsraum) und die vorhandene technische Ausrüstung (z.B. Fleischwolf, Cutter, Wurstspritze, Vakuum-Verpackungsmaschine, Kühllieferwagen) würden einen gewerblichen Charakter erwecken. Die in der Fleisch- und Wurstproduktion verwendeten Maschinen hätten einen Gesamtwert von ca. 50.000,00 Euro, was annähernd 40% der in der Landwirtschaft verwendeten Fahrzeuge, Maschinen und Geräte entspreche. 90% der gemästeten Schweine würden weiterverarbeitet und als diverse Fleisch- und Wurstprodukte überwiegend an den Einzelhandel verkauft, woraus sich ein gewerbliches Erscheinungsbild ergebe. Auch buchhalterisch bzw. steuerlich werde der Betrieb getrennt bewertet.

Zu Spruchpunkt 2 führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass es sich um eine örtlich gebundene gewerbliche Betriebsanlage handle, die der Entfaltung des Fleischerhandwerkes regelmäßig zu dienen bestimmt sei. Diese Betriebsanlage sei aufgrund des Hantierens mit den vorhandenen Maschinen und Geräten geeignet, das Leben oder die Gesundheit des Bw oder seiner mittätigen Familienangehörigen zu gefährden. Außerdem sei die gegenständliche Betriebsanlage geeignet, Nachbarn durch Lärm, z.B. aufgrund der Zu- und Abfahrten von Kunden oder durch die Verwendung der Maschinen und Geräte, oder durch Geruch, z.B. durch den Betrieb der Selche, zu belästigen. Es sei daher jedenfalls von einer Genehmigungspflicht der Fleischereibetriebsanlage auszugehen.

Zur Strafbarkeit genüge Fahrlässigkeit. Die Glaubhaftmachung, dass den Bw an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei ihm nicht gelungen. Am schuldhaften, und zwar fahrlässigen Verhalten des Bw bestehe kein Zweifel.

Schutzzweck der Bestimmungen hinsichtlich der ordnungsgemäßen Anmeldung eines ausgeübten Gewerbes sei u.a. ein geregelter Wirtschaftsablauf unter gleichen Rahmenbedingungen im Hinblick auf die Mitbewerber und hinsichtlich der Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage die Verhinderung der Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Gewerbetreibenden oder der mittätigen Familienangehörigen und die Verhinderung der Belästigung von Nachbarn. Die Ausübung in diesem Fall des Fleischergewerbes ohne Gewerbeanmeldung und ohne gewerberechtliche Genehmigung der Betriebsanlage verwirkliche das verpönte Verhalten und laufe diesem Zweck zuwider.

2. Gegen dieses Straferkenntnis vom 14.06.2013, zugestellt am 17.06.2013, wurde fristgerecht Berufung mit Schreiben vom 26.06.2013, einem Zustelldienst iSd § 2 Z 7 ZustellG am 28.06.2013 übergeben, eingebracht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Bw eine Übertretung der GewO nicht zur Last zu legen sei und die Bestrafung zu beiden Spruchabschnitten zu Unrecht erfolgt sei.

2.1. Verfassungsrecht:

Die GewO stütze sich auf den Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG, „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“. Materien, die zum Versteinerungszeitpunkt (01.10.1925) der Land- und Forstwirtschaft zuzurechnen gewesen seien, würden nicht in die Kompetenz des Bundesgesetzgebers fallen. Am 01.10.1925 habe Art. V lit. a des Kundmachungspatentes zur GewO 1859 bestimmt, dass die GewO auf „die land- und forstwirtschaftliche Produktion und ihre Nebengewerbe, soweit diese in der Hauptsache die Verarbeitung der eigenen Erzeugnisse zum Gegenstand haben“ keine Anwendung finde. Diese Textierung sei ein eindeutiger Hinweis darauf, dass Land- und Forstwirte seit jeher berechtigt gewesen seien, nicht nur in geringfügigem Ausmaß eigene Erzeugnisse weiterzuverarbeiten, sondern dass die Verarbeitung der eigenen Erzeugnisse auch die „Hauptsache“ sein könne.

Daraus folge, dass eine Interpretation der Nebengewerbe in einem Umfang, der in die Regelungskompetenz des für die Landwirtschaft zuständigen Landesgesetzgebers eingreife, verfassungswidrig wäre.

2.2. Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft:

Die GewO nehme gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 leg.cit. die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft von ihrem Anwendungsbereich grundsätzlich aus. Spätestens seit der Gewerberechtsnovelle 2002, BGBl. Nr. 111/2002, knüpfe der Gesetzgeber das land- und forstwirtschaftliche Nebengewerbe nicht mehr zwingend an das unmittelbare Vorhandensein eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes (§ 2 Abs. 4 Z 9 GewO: Betrieb von Anlagen zur Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Biomasse). Umso weniger sei eine dem Gesetzestext nicht zu entnehmende Anknüpfung an das Kriterium der Unterordnung gerechtfertigt.

2.3. Kriterium der Unterordnung beim Verarbeitungsnebengewerbe:

Der Gesetzgeber führe beim Verarbeitungsnebengewerbe das Kriterium der Unterordnung nicht an. Im vorliegenden Fall würden nicht nur bloß „überwiegend“ sondern praktisch ausschließlich die eigenen Naturprodukte verarbeitet und es sei von der belangten Behörde auch nicht bestritten worden, dass der Wert der mitverarbeiteten Erzeugnisse gegenüber dem Wert des Naturproduktes völlig untergeordnet sei.

Es sei weder dem Gesetzestext noch den Materialien zu entnehmen, dass ein land- und forstwirtschaftlicher Betrieb nur einen geringfügigen Teil seiner Produkte weiterverarbeiten und in der Folge verkaufen dürfe. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe sich vielmehr, dass der Gewerberechtsgesetzgeber festlegen habe wollen, dass Land- und Forstwirte befugt seien, ihre gesamte Urproduktion weiter zu verarbeiten. Der aktuelle Text des § 2 Abs. 4 Z 1 GewO stamme aus der Gewerberechtsnovelle 1997, BGBl. I Nr. 63/1997. Diese Novelle sei eine Reaktion des Gesetzgebers auf die durch den EU-Beitritt massiv geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Land- und Forstwirtschaft gewesen. Politischer Wille sei eine Neutextierung und Ausweitung der Befugnisse im Bereich der bäuerlichen Direktvermarktung gewesen. In der früheren Textierung des § 2 Abs. 4 Z 1 GewO habe der Gesetzgeber tatsächlich das Kriterium der wirtschaftlichen Unterordnung der Be- und Verarbeitung normiert. Die Gewerberechtsnovelle 1997 habe genau dieses Kriterium entfernen wollen und stelle nur mehr darauf ab, das der Charakter des jeweiligen Betriebes als Land- und Forstwirtschaft gewahrt bleiben müsse.

Auch aus dem sonstigen Text der GewO sei zu erschließen, dass der Gesetzgeber für land- und forstwirtschaftliche Verarbeitungsnebengewerbe einen sehr breiten Raum schaffen habe wollen: Insbesondere die Textierung des § 2 Abs. 5 GewO, der ebenfalls durch die Gewerberechtsnovelle 1997 neu eingefügt worden sei, zeige, dass der Gewerberechtsgesetzgeber dem land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbe einen sehr breiten Spielraum einräumen wollte: Diese Bestimmung beschäftige sich mit dem Betriebsanlagenrecht für nebengewerbliche Betriebsanlagen.

Der Gesetzgeber unterstelle nur Betriebsanlagen von solchen „neuen“ Nebengewerben dem gewerberechtlichen Betriebsanlagenregime, bei denen der Kapitaleinsatz zur Be- und Verarbeitung im Vergleich zum Kapitaleinsatz, der im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft erfolge, unverhältnismäßig hoch sei oder bei denen fremde Arbeitskräfte überwiegend für die Be- und Verarbeitung der Naturprodukte beschäftigt würden. Daraus folge, dass der Gesetzgeber grundsätzlich Nebengewerbe als möglich und zulässig ansehe, bei denen der Kapitaleinsatz unverhältnismäßig hoch sei.

Der Kapitaleinsatz in der landwirtschaftlichen Urproduktion sei auch im vorliegenden Fall relativ hoch, der Kapitaleinsatz für die Weiterverarbeitung sehr gering. Selbst wenn er unverhältnismäßig hoch wäre, läge entsprechend der Textierung des § 2 Abs. 5 GewO noch immer eine Tätigkeit im Rahmen des Nebengewerbes vor. Es wäre bei unverhältnismäßig hohem Kapitaleinsatz allenfalls in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob für die nebengewerblichen Anlagen eine Pflicht zur Betriebsanlagengenehmigung bestehe. Gleiches gelte für die Beschäftigung fremder Arbeitskräfte: Auch wenn überwiegend fremde Arbeitskräfte in der Weiterverarbeitung beschäftigt würden, läge immer noch eine Tätigkeit im Rahmen des Nebengewerbes vor. Das einzige Kriterium, das das Gesetz im Zusammenhang zur Abgrenzung zwischen Nebengewerbe und Gewerbe vorsehe, sei, ob der Charakter des jeweiligen Betriebs als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleibe.

Ein höherer Kapitaleinsatz sei typischerweise nur erforderlich, wenn sich die Weiterverarbeitung auf einen relativ großen Anteil der gesamten Urproduktion beziehe. Ebenso würden erst ab einem gewissen Produktionsausmaß fremde Arbeitskräfte überwiegend für die Be- und Verarbeitung benötigt. Genau das habe der Gesetzgeber entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde ermöglichen wollen.

2.4. Kriterium der Geringfügigkeit:

Ein Hinweis auf die Geringfügigkeit sei dem Gesetzestext nicht zu entnehmen. Der Hinweis auf die Erkenntnisse des VwGH gehe ins Leere, da es um die Tätigkeit von Bauunternehmen gehe. Ein Bezug zur Land- und Forstwirtschaft sei nicht erkennbar.

2.5. Charakter als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb:

Das einzig relevante Kriterium für die Abgrenzung des Verarbeitungsnebengewerbes zum Gewerbe sei, dass der „Charakter des jeweiligen Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleibt“. Bei dieser Beurteilung sei eine Gesamtbetrachtung des Betriebes anzustellen, die sich jedenfalls an folgenden Kriterien zu orientieren habe:

1. Vorhandensein üblicher Zweige der Urproduktion;

2. entsprechende Ausstattung mit land- und forstwirtschaftlichen Gebäuden;

3. örtliche Nähe zwischen Betriebsstätte und Ort der Be- und Verarbeitung;

4. Selbstbewirtschaftung unter Mitwirkung des Betriebsführers.

Alle diese Kriterien würden im Fall des Bw zutreffen.

Verfehlt sei die Argumentation, die Verarbeitungs- und Verkaufsräume und Verkaufsmodalitäten eines direktvermarktenden landwirtschaftlichen Betriebes dürften keine Ähnlichkeiten mit denen eines einschlägig tätigen gewerblichen Betriebes aufweisen. Bäuerliche Betriebe würden für die Weiterverarbeitung aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen gleiche oder ähnliche Maschinen und Räumlichkeiten wie Gewerbebetriebe benötigen. Der Gesetzgeber erlaube sehr wohl land- und forstwirtschaftlichen Betrieben eine professionelle Weiterverarbeitung ihrer eigenen Naturprodukte. Der Unterschied zu gewerblichen Betrieben liege darin, dass in der bäuerlichen Direktvermarktung überwiegend oder im Fall des Bw ausschließlich eigene Naturprodukte verwendet würden und dass eine entsprechende örtliche, gebäudemäßige und personelle Verschränkung mit dem land- und forstwirtschaftlichen Urproduktionsbetrieb gegeben sei. Würde man der Argumentation der belangten Behörde folgen, dürfte sich die bäuerliche Direktvermarktung nicht von jenem Niveau unterscheiden, wie es der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Z 9 GewO für Tätigkeiten im Rahmen der häuslichen Nebenbeschäftigung vorsehe.

Verfehlt sei auch der Hinweis, dass als Kriterium für einen landwirtschaftlichen Betrieb der überwiegende Verkauf auf Vorbestellung und Bearbeitung der Produkte in größeren Zeitabständen anzusehen sei. Dem liege ein antiquiertes Bild bäuerlichen Wirtschaftens zugrunde. Bäuerliche Betriebe könnten auch in der Direktvermarktung nur mit professioneller Arbeit und hoher Qualität punkten. Dies setze ein entsprechendes Mindestproduktionsvolumen voraus, das mit einer monatlichen Schlachtung von einigen wenigen Schweinen zweifellos nicht erreicht werden könne.

Steuerrecht und Gewerberecht hätten unterschiedliche Anknüpfungspunkte. Rechtlich eindeutig landwirtschaftlich urproduktive Tätigkeiten würden steuertechnisch als gewerbliche Einkünfte gesehen.

2.6. Zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof, Zl. 2007/07/0117:

Die Wirtschaftskammer habe in ihrer Anzeige und die belangte Behörde im Straferkenntnis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 25.09.2008, Zl. 2007/07/0117, verwiesen. Dieses Erkenntnis sei auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Es gehe dort um gewerberechtliche Fragen im Zusammenhang mit einer Kompostgemeinschaft, und somit nicht um Tätigkeiten des Verarbeitungsnebengewerbes. Für unterschiedliche Nebengewerbe würden unterschiedliche Voraussetzungen gelten. Das Erkenntnis lasse die im Fall des Bw relevante Rechtsfrage eindeutig offen.

Das ebenfalls zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26.02.1991, Zl. 90/04/0147, könne aufgrund der zwischenzeitlichen Änderungen der Rechtslage (Neutextierung des § 2 Abs. 4 Z 1 GewO, Urprodukteverordnung BGBl. II Nr. 410/2008) nicht zur Auslegung herangezogen werden.

2.7. Bestrafung wegen fehlender Betriebsanlagengenehmigung (Spruchpunkt 2):

Da der Bw keine gewerbliche Tätigkeit ausübe und die auf seinem Betrieb vorhandenen Anlagen auch nicht unter die Bestimmungen des Betriebsanlagenrechts für nebengewerbliche Anlagen gemäß § 2 Abs. 5 GewO fallen würden, erfolge die Bestrafung zu Unrecht.

Es handle sich um eine nebengewerbliche Tätigkeit, die seit jeher von Schweinebauern typischerweise betrieben worden sei und somit um keine Tätigkeit, die erst durch die Gewerberechtsnovelle 1997 als „neues“ Nebengewerbe angeführt werde.

2.8. Fehlendes Feststellungsverfahren gemäß § 348 GewO:

Die belangte Behörde habe die Verpflichtung des § 348 GewO missachtet und vor der Entscheidung nicht die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die nach der Sachlage in Betracht kommenden gesetzlichen beruflichen Interessensvertretungen gehört. Diese Gesetzesbestimmung diene auch dem Schutz der Normunterworfenen davor, dass Zweifelsfragen auf ihrem Rücken im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens ausgetragen würden.

2.9. Ungerechtfertigte Höhe der Strafe:

Dem Bw sei kein Verschulden zur Last zu legen, weil er sich bei seinem Handeln an der Rechtsmeinung seiner gesetzlichen beruflichen Interessensvertretung, der Landwirtschaftskammer Oberösterreich, orientiert habe. Die verhängte Strafe sei angesichts der Unbescholtenheit des Bw überschießend.

2.10. Der Bw stellt den Antrag, das angefochtene Straferkenntnis wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften ersatzlos zu beheben und das gegen ihn anhängige Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, Zl. Ge96-177-2012; da sich bereits aus diesem Akt der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und keine Partei eine Verhandlung beantragt hat, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

4.1.1. Mit Schreiben der Wirtschaftskammer OÖ, Landesinnung der Lebensmittelgewerbe, Linz, vom 22.10.2012 wurde der Bw wegen unbefugter Ausübung des Fleischergewerbes im Standort x, angezeigt. Es wurde unter anderem angeführt, dass der Bw acht Mitarbeiter beschäftigen und die "gesamte Palette eines Fleischhauers" anbieten würde. Weiters wurde auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere auf das Erkenntnis vom 25.9.2008, Zahl 2007/07/0117, verwiesen.

Die belangte Behörde nahm daraufhin die Ermittlungen auf und ersuchte den Bw, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht die Fragen zu den Schreiben vom 31.10.2012 und vom 15.03.2013 zu beantworten. Dieser Aufforderung kam der Bw nach und beantwortete die Fragen in seinen Schreiben vom 20.11.2012 und vom 27.03.2013. Der Inhalt dieser Schreiben, die auch die Fragen der belangten Behörde beinhalten, wird im Folgenden vollinhaltlich wiedergegeben.

Antwortschreiben vom 20.11.2012:

„Wie ist Ihre Landwirtschaft grundsätzlich aufgebaut (Größe der bearbeiteten Grundfläche; welche und wie viele Tiere werden durchschnittlich gehalten; Anzahl der in der Landwirtschaft beschäftigten Personen, Anzahl der jährlichen Arbeitskraftstunden)?

Mein land- und forstwirtschaftlicher Betrieb umfasst insgesamt 49 ha bewirtschafteter Fläche, davon 40 ha landwirtschaftliche Nutzfläche und 9 ha Wald. Auf dem Betrieb halte ich ausschließlich Mastschweine, wobei ich jährlich ca. 730 Tiere erzeuge. Die landwirtschaftliche Nutzfläche besteht großteils aus Äcker und 3 ha sind Wiese.

Die dort erzeugten Früchte werden großteils im eigenen landwirtschaftlichen Betrieb als Futter für meine Tiere verwendet, ein geringer Teil wird am Markt verkauft.

Meine Schweine werden im Vergleich zu anderen Schweinemastbetrieben sehr langsam und aufwendig gefüttert: Die Fütterung ist gentechnikfrei (es wird kein GVO-Soja verwendet), die Tiere erhalten keinen Mais, es gibt einen relativ großen Auslauf ins Freie, die Tiere werden auf Stroh gehalten und erreichen ein höheres Mastendgewicht als branchenüblich.

Auf meinem Betrieb arbeiten neben mir viele Personen in unterschiedlicher Form mit: Ich beauftrage immer wieder andere landwirtschaftliche Betriebe aus der Umgebung mit der Durchführung einzelner Arbeitsschritte insbesondere im Bereich der Außenwirtschaft (z.B. Vornahme von Anbauarbeiten, Pflanzenschutz, etc.). Diese Tätigkeit erfolgt im Rahmen des land-und forstwirtschaftlichen Dienstleistungsnebengewerbes. Weiters habe ich ganzjährig insgesamt sechs Personen als Dienstnehmer beschäftigt, wobei diese Personen überwiegend nur als Teilzeitkräfte arbeiten, insgesamt liegt hier ein Beschäftigungsausmaß von 115 Wochenstunden vor. An Gesamtjahreszeit wird dies unter Berücksichtigung von Urlaub, Feiertagen, Krankenstand, sonstige Dienstverhinderung, etc. einem Volumen von gut 5.000 Stunden entsprechen.

Darüber hinaus erfolgt eine fallweise Mithilfe meiner Familienangehörigen.

Mein Betrieb x hat eine umbaute Fläche von gut 2.000 m², wobei jener Teil, der für die Weiterverarbeitung benötigt wird, rd. 250 m² umfasst.

Zusätzlich zu meiner landwirtschaftlichen Tätigkeit bin ich auch gewerblich tätig: Ich habe das Handelsgewerbe angemeldet und handle in diesem Rahmen mit regionalen Lebensmitteln. Dadurch bin ich auch Mitglied der Wirtschaftskammer und auch bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert. Hintergrund dieser gewerblichen Tätigkeit ist, dass ich meinen Kunden nicht nur meine eigenen Produkte anbieten will, sondern das Sortiment um manche Getränke, Gemüse, etc. erweitern will.

Wie ist ihre Fleisch- und Wurstwarenproduktion aufgebaut (welche Produkte werden in welchen Mengen erzeugt; welcher Anteil in Prozent vom durchschnittlichen Gesamtbestand der gehaltenen Tiere fließt in die eigene Fleisch- und Wurstwarenproduktion; werden die Tiere selbst geschlachtet; in welchem Ausmaß werden eventuell Rohstoffe oder Produkte zugekauft)?

Von meinen rd. 730 in einem Jahr gehaltenen Tieren werden etwa- 90 % weiterverarbeitet Die restlichen 10% werden als Urprodukte weiterverkauft. Die Tiere werden auf meinem Betrieb selbst geschlachtet. Selbstverständlich verfüge ich über die entsprechende veterinärrechtliche Zulassung.

Ich erzeuge rd. 55% Frischfleisch (die diversen Schweinefleischteile), 30% Rohpökelwaren (Speck) und rd. 15% Wurstwaren (div. Sorten, insbesondere Hauswürste). Die wöchentlichen Mengen schwanken naturgemäß, es sind im Durchschnitt rd. 450 kg Frischfleisch, 250 kg Rohpökelwaren und 130 kg Wurst.

Fremde Materialien werden nur in sehr geringem Umfang zugekauft (geringe Mengen Rindfleisch für manche Wurstsorten) sowie natürliche Gewürze, Salz und Kunststoffdärme für die Wursterzeugung).

Wie viele Personen werden ausschließlich in der Fleisch- und Wurstwarenproduktion beschäftigt?; wie hoch ist jeweils das Beschäftigungsausmaß in Stunden pro Woche?; wie viel betragen insgesamt die jährlichen Arbeitskraftstunden?

In der Fleisch- und Wurstwarenproduktion werden von meinen insgesamt 6 familienfremden Mitarbeitern 4 Teilzeitkräfte ausschließlich dort beschäftigt, wobei diese Personen insgesamt ein Beschäftigungsausmaß von 35 Wochenstunden haben (eine Mitarbeiterin mit 5 Wochenstunden, ein Mitarbeiter mit 6 Wochenstunden, eine Mitarbeiterin mit 10 Stunden und eine Mitarbeiterin mit 14 Wochenstunden).

Die beiden vollbeschäftigten Mitarbeiter werden sowohl in der Urproduktion als auch in der Weiterverarbeitung eingesetzt. Die jährlichen Arbeitskraftstunden der ausschließlich in der Fleisch-Wurstwarenproduktion beschäftigten Mitarbeiter werden rd. 1.500 Stunden betragen.

Bekanntgabe der Umsatz- und Ertragszahlen getrennt nach Landwirtschaft und Fleisch- bzw. Wurstwarenproduktion (jeweilige Umsatzzahlen, jeweiliger Rohertrag und Deckungsbeiträge I und II)?

Die letzten verfügbaren Zahlen beziehen sich auf das Jahr 2010, da der steuerliche Rechnungsabschluss für das Jahr 2011 bisher von meinem Steuerberater noch nicht erstellt wurde. Für den landwirtschaftlich urproduktiven Teil verfüge ich über keine exakten Zahlen. Weiters sind steuertechnisch die Bereiche Weiterverarbeitung und gewerbliche Handelstätigkeit zusammengerechnet. Daraus ergibt sich folgendes Bild: Die Umsätze aus der landwirtschaftlichen Urproduktion betragen geschätzt rd. Euro 230.000,-, davon umfasst der Großteil nämlich knapp Euro 190.000,-- den innerbetrieblichen Umsatz für jene Schweine, die in der Folge weiterverarbeitet werden.

Das BMLFUW hat aus Betriebsauswertungen ermittelt, dass der Deckungsbeitrag pro Mastschwein in den letzten 10 Jahren rd. Euro 23,- im Durchschnitt betragen hat. Angesichts meiner Haltungsform gehe ich davon aus, dass der Deckungsbeitrag in meinem Fall ein höherer sein müsste.

Die Umsätze für die Fleisch- und Wurstwarenproduktion betrugen im Jahr 2010 rd. Euro 330.000-(in der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung findet sich ein Umsatz für Weiterverarbeitung und gewerbliche Handelstätigkeit von insgesamt Euro 345.000,-, ich gehe davon aus, dass etwa Euro 15.000,- auf die Handelswaren entfallen werden).

Der Betriebserfolg aus dieser Tätigkeit (wieder unter Berücksichtigung der untergeordneten Handelstätigkeit betrug etwas mehr als Euro 7.000,--. Unter Berücksichtigung von Finanzerträgen und Aufwendungen sowie Abschreibungen ergab sich im Jahr 2010 allerdings insgesamt ein Verlust von gut Euro 11.000,-.

Die zusätzliche Wertschöpfung, die aus der Weiterverarbeitung meiner Schweine erzielt wird, beträgt somit rd. Euro 150.000,- Dies ist wesentlich weniger als die Wertschöpfung aus der landwirtschaftlichen Urproduktion selbst. Aus den Sonderauswertungen des Agrarwissenschaftlichen Institutes der Buchungsergebnisse landw. Betriebe der LBG (Landw. Buchführungsgesellschaft) für den Grünen Bericht des BMLFUW ergibt sich, dass bei vergleichbaren Betrieben von einem landwirtschaftlichen Einkommen in der landwirtschaftlichen und fortwirtschaftlichen Urproduktion in einer Größenordnung von rd. Euro 30.000,- bis Euro 35.000,- im Durchschnitt der Jahre auszugehen sein wird. Ein Einkommen aus der Urproduktion dürfte auch in meinem Fall in etwa diesem Bereich gegeben sein.

Wie hoch sind die jährlichen Kosten getrennt nach Landwirtschaft und Fleisch- bzw. Wurstwarenproduktion?

Im Bereich der Weiterverarbeitung verfüge ich wiederum über die exakten Zahlen des Jahres 2010, die allerdings auch den geringen Handelsanteil enthalten. Daraus ergeben sich Kosten von insgesamt rd. Euro 340.000- (für Material und Fremdleistungen, Personal, sonstige Ausgaben, Abschreibungen, etc.). Der Großteil dieser Kosten entfällt allerdings auf den Wert meiner eigenen Schweine, die vom landwirtschaftlich urproduktiven Teil in den Bereich des Verarbeitungsnebengewerbes wechseln. Ohne Berücksichtigung dieser internen rechnerischen Kosten liegt ein Wert von etwa Euro 140.000,— vor.

Exakte Aufzeichnungen über die Kosten in der Landwirtschaft habe ich nicht, beim vorhandenen geschätzten Umsatz von rd. Euro 230.000 - und einem landwirtschaftlichen Einkommen von rd. Euro 30.000- werden sich die Kosten jedoch in einer Größenordnung von rd. Euro 200.000,-bewegen.

Welche Fahrzeuge, Maschinen und Geräte werden in der Fleisch- und Wurstwarenproduktion eingesetzt ?; wie hoch ist insgesamt der Wert?

Ich verfüge über die erforderlichen Geräte insbesondere Cutter, Fleischwolf, Vakuumverpackungsmaschine, Elektroselche, Wurstspritze und diverse Kleinmaschinen. Weiters habe ich einen kleinen Kühllieferwagen. All diese Geräte sind unterschiedlich alt und haben derzeit einen geschätzten Wert von rd. Euro 50.000,—.

Wie hoch ist der Wert der in der Landwirtschaft verwendeten Fahrzeuge, Maschinen und Geräte?

Auch im Bereich der Landwirtschaft verfüge ich über die üblichen Maschinen und Geräte: zwei Traktoren, Hoflader, Vakuumfass, diverse Anhänger und Kipper, Pflug, diverse Anbaugeräte für den Ackerbau, Mähwerk, Maschinen für die Waldarbeit, diverse Mühlen und Gebläse, die erforderlichen Kleinmaschinen und Geräte, etc. Auch diese Maschinen und Geräte haben unterschiedliches Alter. Ich gehe davon aus, dass sie derzeit einen Wert von rd. Euro 130.000,-haben werden.

Wie wird der Verkauf bzw. Absatz Ihrer selbst erzeugten Fleisch- und Wurstwaren gestaltet (wo wird verkauft; wie oft wird verkauft; an wen wird verkauft; wie sind eventuelle Verkaufsräumlichkeiten gestaltet)?

Die wichtigste Verkaufsschiene ist der Verkauf meiner Produkte an den Einzelhandel. Dies umfasst etwa 83% des Umsatzes. Rd. 10% werden an die Gastronomie verkauft und ca. 7% der Umsätze erziele ich im Verkaufsladen am Standort x. Die dortigen Verkaufsräumlichkeiten umfassen ca. 30 m2, wobei dort auch der gewerbliche Lebensmittelhandel mit integriert ist. Das Verkaufslokal hat an dreieinhalb Tagen pro Woche offen, die Auslieferung und der Versand ah Gastronomie und Einzelhandel erfolgt üblicherweise an drei Tagen in der Woche.“

Antwortschreiben vom 27.03.2013:

„Wer ist der Eigentümer der Landwirtschaft und wer konkret ist Betreiber der Landwirtschaft bzw. des Schiacht- und Verarbeitungsbetriebes?

Ich bin sowohl alleiniger Eigentümer als auch alleiniger Bewirtschafter des Betriebes x, der somit auf meine Rechnung und Gefahr bewirtschaftet wird.

Können die von Ihnen im Schreiben vom 20.11.2012 für das Jahr 2010 bekanntgegebenen Zahlen (Umsatz- und Ertragszahlen, Wertschöpfung, Kosten, Arbeitskraftstunden) als ungefähr kontinuierlich gleichbleibende und somit aktuelle Durchschnittswerte pro Jahr angenommen werden?; wenn nicht, wie hoch sind diese Zahlen schätzungsweise die vergangenen 12 Monate bzw. aktuell ein durchschnittliches Jahr betreffend?

Die dort angeführten Zahlen können tatsächlich als ungefähr kontinuierlich gleichbleibende Durchschnittswerte pro Jahr angenommen werden. Selbstverständlich wird es immer wieder geringfügige Abweichungen geben.

Einstandspreis und durchschnittliches Gewicht beim Kauf für ein Ferkel?; wie lange werden die Schweine ca. gemästet?

Das durchschnittliche Gewicht beim Kauf für ein Ferkel beträgt rund 30 kg. Der Einstandspreis für ein Ferkel schwankt je nach aktueller Marktlage. Derzeit beträgt der Einstandspreis rund Euro 92,--pro Ferkel. Die Schweine werden bei mir ca. ein halbes Jahr gemästet.

Ist die Annahme richtig, dass Sie pro Jahr durchschnittlich ca. 73 Schweine (10% von ca. 730 Schweinen) als Urprodukte verkaufen und ca. 657 Schweine (90% von ca. 730 Schweinen) Ihren Angaben entsprechend weiterverarbeiten und verkaufen?; wenn nicht, wie hoch sind die aktuellen Zahlen pro Jahr?

Ich gehe derzeit von einer aktuellen Jahresproduktion von ca. 780 Schweinen aus, da ich das Mastendgewicht der Schweine im Vergleich zu den früheren Jahren reduziert habe. Der Anteil von 10% Urprodukt und 90% Weiterverarbeitung ist in etwa gleichgeblieben, insofern sind die Zahlen zu korrigieren auf 78 und 702 Schweine.

Durchschnittlicher Erlös beim Verkauf eines Mastschweines als nicht weiterverarbeitetes Urprodukt?; wie errechnet sich dieser Preis ?

Der Preis pro verkauftem Schlachtkörper ist jeweils vom Gewicht und von den aktuellen Marktpreisen abhängig und bewegt sich in einer Größenordnung von Euro 200,-- bis Euro 260,-- pro Tier.

Durchschnittliches Gewicht eines Mastschweines bei der Schlachtung?; wie viele kg Fleisch können insgesamt aus einem Mastschwein zur Weiterverarbeitung gewonnen werden?

Auch hier gibt es naturgemäß wieder relativ große Unterschiede. Das Mastendgewicht meiner Tiere beträgt aktuell im Durchschnitt 110 bis 130 kg. Daraus können auf meinem Betrieb gut 60 kg Fleisch pro Tier gewonnen werden.

Wie viele kg fertiges Frischfleisch (bei einem Anteil von 55%), Rohpökelwaren (Anteil 30%) und Wurstwaren (Anteil 15%) ergeben sich nach der Verarbeitung letztendlich zum Verkauf aus einem Mastschwein?

Rechnerisch ergeben sich bei 60 kg Fleisch folgende Weite:

33 kg Frischfleisch, 18 kg Rohpökelwaren und 9 kg Wurstwaren. Aufgrund der Abtrocknung bzw. dem Wasserverlust durch das Trocknen und Räuchern ist der tatsächliche Frischfleischanteil nur wenig geringer, bei den Rohpökelwaren reduziert sich das Gewicht um etwa 30% (im Beispiel somit von 18 auf 13,6 kg), bei den Wurstwaren bleibt das tatsächliche Gewicht in etwa gleich.

Durchschnittlicher Erlös aus 1 kg Frischfleisch, aus 1 kg Rohpökelwaren und aus 1 kg Wurstwaren?

Die Erlöse sind naturgemäß stark schwankend und abhängig von der jeweiligen Qualität (teure oder billige Fleischstücke etc.), der aktuellen Marktsituation, der Losgröße, etc. Seriöserweise kann ich keinen durchschnittlichen Erlös angeben, weil zwischen den einzelnen Produktkategorien ja auch ein innerer Zusammenhang besteht: Verkaufe ich von einem Schwein beispielsweise sehr viel an eher billigem Bauchfleisch, steht mir von diesem Tier mehr hochwertiges Fleisch Rohpökel- oder Wurstwaren zur Verfügung. Entsprechend unterschiedlich werden sich durchschnittlichen Erlöse gestalten. Umgekehrt kann es auch sein, dass hochwertige Fleischteile als Frischfleisch verkauft werden und dann nur mehr billigere Fleischteile für Weiterverarbeitung zur Verfügung stehen. Die Preise schwanken naturgemäß enorm, wobei die Preisdifferenz zwischen dem billigsten und dem teuersten Kilogramm sicher mehr als 100% beträgt. Ich habe kein System einer Kostenrechnung, aus der die durchschnittlichen Erlöse für die eingeführten Produktgruppen halbwegs seriös ermittelt werden könnten.

Wie errechnet sich einfach dargestellt der von Ihnen angegebene innerbetriebliche Umsatz von knapp 190.000 Euro im Jahr für jene Schweine, die weiterverarbeitet werden?

Dieser innerbetriebliche Umsatz errechnet sich aus den jeweiligen aktuellen bzw. durchschnittlichen Marktpreisen, den vorhandenen Schlachtgewichten und dem Schlachtaufwand. Der Wert von Euro 190.000,- aus dem Jahr 2010 errechnete sich aus den weiterverarbeiteten ca. 657 Schweinen. Diese Schweine hatten damals noch wesentlich höhere Mastendgewichte als heute, sodass ich damals von einem rechnerischen Wert von rund Euro 289,— pro Tier ausgegangen bin. Aktuell halte ich etwas mehr Schweine mit geringeren Mastendgewichten, was m Ergebnis zu ähnlichen Werten führen wird.

Umfasst der von Ihnen angegebene Umsatz aus der landwirtschaftlichen Urproduktion von geschätzten 230.000 Euro im Jahr nur das Produkt „Schweine“ oder sind darin auch Umsätze aus anderen "Naturprodukten" enthalten; wenn ja, in welchem ungefähren Wert?

Es finden sich unter dieser Position auch Umsätze aus dem Verkauf von Forstprodukten und dem Verkauf von Getreide, insbesondere Mais. Die Umsätze aus dem Verkauf anderer Produkte als Schweine betragen gut Euro 20.000,--, der Differenzbetrag auf die Euro 190.000,- resultiert aus dem Verkauf von Schweinen als landwirtschaftliche Urprodukte.

Bei den Arbeitskraftstunden pro Jahr ist einerseits zwischen dem landwirtschaftlichen Bereich "Schweineproduktion" (inkl. eigener Futteranbau, sämtliche Stallarbeiten usw.) und andererseits dem Bereich "Weiterverarbeitung" (Zerlegung, Fleisch- und Wurstproduktion, Vertrieb bzw. Verkauf usw.) zu unterscheiden; es wird zur Klarstellung nochmals ersucht, hiezu die folgenden Fragen zu beantworten:

- In welchem ungefähren prozentuellen Ausmaß arbeiten die 2 vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer einerseits in der landwirtschaftlichen "Schweineproduktion" und andererseits in der "Weiterverarbeitung"?; die 4 Teilzeitkräfte arbeiten Ihren Angaben nach ausschließlich im "Bereich Weiterverarbeitung";

Das Ausmaß der Beschäftigung in den Bereichen Schweineproduktion und Weiterverarbeitung schwankt jahreszeitlich sehr stark: Während der Vegetationsperiode ist naturgemäß der Anteil der Beschäftigung in der Außenwirtschaft ein größerer als im Winter. Im Jahresdurchschnitt gehe ich davon aus, dass ein Mitarbeiter rund 25 von 40 Wochenstunden im Bereich Schweineproduktion und die restlichen 15. Wochenstunden im Bereich Weiterverarbeitung arbeitet, beim zweiten Mitarbeiter beträgt das Verhältnis rund 10 bis 15 Wochenstunden in der Urproduktion und 25 bis 30 Stunden in der Weiterverarbeitung.

- Wie viele Familienangehörige arbeiten insgesamt im Betrieb mit?, wie viele Stunden insgesamt ca. pro Jahr und aufgeteilt in "Schweineproduktion" und "Weiterverarbeitung"?

Die Mitarbeit meiner Familienangehörigen fällt vom Stundenausmaß her nicht allzu sehr ins Gewicht. Meine Mutter ist bereits hochbetagt, interessiert sich aber sehr wohl für das Wohlergehen des Betriebes. Meine beiden Kinder sind Schüler, wobei sie erst am Abend bzw. durch den Internatsbesuch nur am Wochenende heimkommen. Mein Sohn hat wie wohl viele Burschen in seinem Alter natürlich Freude daran, in der Außenwirtschaft und teilweise im Stall mitzuhelfen. Diese familienhafte Mitarbeit kann aber nicht als einem Arbeitsverhältnis vergleichbar angesehen werden.

- Wie viele Stunden insgesamt ca. pro Jahr werden von Dritten (z.B. andere landwirtschaftliche Betriebe) wiederum aufgeteilt in "Schweineproduktion" und "Weiterverarbeitung" zugekauft?

Stunden werden von Dritten überhaupt nicht zugekauft, sondern ich vergebe Werkverträge an Dritte für einzelne Leistungen bzw. Werke. Die Palette der Werke ist naturgemäß sehr umfangreich und umfasst Reparaturaufträge für Landmaschinen in einer Mechanikerwerkstätte genauso wie Elektrikerarbeiten für die Stallgebäude und Aufträge für Leistungen meines Steuerberaters. Im Bereich der Außenwirtschaft habe ich Anbau, Pflanzenschutz und Ernte ausgelagert. Im Bereich der Weiterverarbeitung erfolgt keine nennenswerte Auslagerung. Der Stundenaufwand für die drei ausgelagerten Bereiche in der Außenwirtschaft beträgt pro Jahr rund 140 Stunden. Einen Teil der Waldarbeiten vergebe ich auch an Dritte, wobei es hier naturgemäß im Laufe der Jahre zu sehr großen Schwankungen kommt.

- Wie viele Arbeitskraftstunden werden somit insgesamt (Eigenleistung durch Familie, beschäftigte Dienstnehmer und Arbeitsleistung durch Dritte) ca. pro Jahr im "Bereich Schweineproduktion" und wie viele im "Bereich Weiterverarbeitung" geleistet?

Bereits im Schreiben vom 20.11.2012 habe ich angeführt, dass die Gesamtjahresarbeitszeit meiner Dienstnehmer auf meinem Betrieb einem Volumen von gut 5.000 Stunden entsprechen wird. Die Jahresarbeitszeit für mich und meine Familienangehörigen wird ca. 3.500 Stunden betragen. Ich verfüge über keine genauen Aufzeichnen darüber, wie viele Arbeitskraftstunden auf welchen Bereich entfallen. Ich schätze, dass etwa die Hälfte des Arbeitszeitvolumens auf den Bereich Weiterverarbeitung entfällt, die andere Hälfte auf den Bereich Schweineproduktion und Unternehmensführung. Die von Dritten erbrachten Leistungen für meinen Betrieb (vom Steuerberater bis zum Pflanzenschutztechniker) habe ich bei dieser Berechnung nicht berücksichtigt.

- Wie gestaltet sich der Arbeitsablauf in der Weiterverarbeitung, Warenproduktion und Lagerung > kurze Beschreibung der genutzten Gebäude bzw. Räume (Größe und Nutzungszweck, Einrichtung bzw. technische Ausstattung) und der verwendeten Maschinen und Geräte?; wie lange sind ca. die wöchentlichen oder täglichen Betriebszeiten in der Verarbeitung und Produktion?

Ich lade Sie zu einer Besichtigung meines Betriebes an Ort und Stelle ein, dadurch können Sie sich wohl den besten Eindruck über die tatsächlichen Verhältnisse verschaffen. Entsprechende Unterlagen sind meines Wissens auch bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau verfügbar, weil ich im Rahmen der veterinärbehördlichen Zulassung dort diese Unterlagen übermittelte. Der typische Arbeitsablauf in der Weiterverarbeitung beginnt in einer üblichen Arbeitswoche am Dienstag mit der Zerlegung von Schweinehälften und mit der anschließenden Herstellung von Rohpökel- und Wurstwaren, wobei diese Waren unterschiedlich lange gelagert werden (bestimmte Rohschinkenarten bis zu einem Jahr). Der Verkauf ab Hof findet von Mittwoch bis Samstag Vormittag statt, wobei natürlich auch Urprodukte und die im Schreiben vom 20.11.2012 angeführte Handelsware verkauft werden.

An Räumlichkeiten in der Weiterverarbeitung stehen mir zur Verfügung:

Waschraum (ca. 15 m²), Zerlegeraum (ca. 45 m²), Selche (ca. 20 m²), Kühlraum (wird nur teilweise für die Weiterverarbeitung genutzt, insgesamt ca. 30 m²), Verpackungsraum (ca. 20 m²), Reiferaum (ca. 25 m²), Kühlraum (ca. 20 m²), Pökelraum (ca. 30 m²), sonstiger Arbeitsraum (ca. 25 m²). Die Räume haben die ihrem Verwendungszweck entsprechende technische Ausstattung (zur Fleischverarbeitung sind Maschinen wie z.B. Fleischwolf, Cutter, Wurstspritze, Vakuum-Verpackungsmaschine, etc. erforderlich). Die Betriebszeiten in der Verarbeitung und Produktion, betragen an einem Dienstag üblicherweise sechs Stunden, an einem Mittwoch zehn Stunden, an einem Donnerstag sechs Stunden und an einem Freitag vier Stunden.

- Es wird davon ausgegangen, dass die von Ihnen bekanntgegebenen Angaben im Antwortschreiben vom 20.11.2012 und zu diesem Schreiben ohne evtl. Steuern zu sehen sind; wenn nicht, wird um entsprechende Bereinigung ersucht.

Die angeführten Zahlen meines Betriebes aus dem Jahr 2010 sind Nettobeträge.

- Bestehen für Ihre Landwirtschaft (Urproduktion) buchhalterische Aufzeichnungen oder ist der Bereich Betrieb pauschaliert?

Im Bereich der Urproduktion bin ich im System der pauschalen Gewinnermittlung, für den Bereich der Weiterverarbeitung/Direktvermarktung gibt es entsprechende Aufzeichnungspflichten.“

4.1.2. Daraufhin wurden dem Bw als alleinigem Eigentümer und Bewirtschafter des gegenständlichen Betriebes die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Verwaltungsübertretungen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.04.2013, abgeändert durch das Schreiben vom 22.04.2013, jeweils Zl. Ge96-177-2012, zur Last gelegt und wurden die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des aufgrund der Angaben in den Antwortschreiben wie folgt angenommen: monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000,- bis 2.500,- Euro; Eigentümer eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes mit einer Fläche von ca. 49 ha; Sorgepflichten für 2 Kinder.

4.1.3. Den Ausführungen der belangten Behörde folgend, wird die Wertschöpfung aus der Urproduktion für die gemästeten 780 Schweine pro Jahr mit ca. 139.000,-- Euro pro Jahr angenommen. Dies ergibt sich aus dem angegebenen „innerbetrieblichen Umsatz“ aus den weiterzuverarbeitenden Schweinen von gesamt ca. 190.000,-- Euro pro Jahr geteilt durch die Anzahl der weiterverarbeiteten 702 Schweine pro Jahr, was ca. 270,-- Euro „innerbetrieblichen Umsatz“ bzw. rechnerischen Wert pro Schwein ergibt. Vor der Weiterverarbeitung bedeutet das einen (innerbetrieblichen bzw. rechnerischen) Wert eines Schweins von ca. 270,-- Euro. Diese 270,-- Euro abzüglich der Kosten pro Ferkel von 92,-- Euro ergibt eine Wertschöpfung pro Schwein in der Urproduktion von ca. 178,-- Euro, sodass dieser Wert multipliziert mit den gesamten pro Jahr „erzeugten“ 780 Schweinen die eingangs angenommene Wertschöpfung ergibt.

Die zusätzliche Wertschöpfung durch die Weiterverarbeitung der ca. 702 Schweine pro Jahr wird mit mindestens 140.000,-- Euro pro Jahr angenommen. Dies ergibt sich aus der Differenz des angegebenen Erlöses pro Jahr aus den weiterverarbeiteten 702 Schweinen (div. Fleisch- und Wurstprodukte) von ca. 330.000,-- Euro und des angenommenen rechnerischen Wertes von ca. 190.000,-- Euro für diese 702 Schweine.

Es wird insgesamt durch die Weiterverarbeitung von 90% der gemästeten Schweine zumindest von einer Verdoppelung der gesamten Wertschöpfung hinsichtlich des Naturproduktes Schwein ausgegangen.

Der Rohertrag als weitere Komponente der Vergleichsrechnung errechnet sich aus Erlös (Umsatz) minus Wareneinsatz. Der Rohertrag aus der Urproduktion "Schweine" wird mit ca. 11.000,-- Euro pro Jahr angenommen. Dies ergibt sich aus dem Verkauf von ca. 78 Schweinen als Urprodukt zu einem Preis von durchschnittlich ca. 230,-- Euro pro Schwein, woraus sich ein Erlös von ca. 18,000,-- Euro ergibt. Davon ist der Wareneinsatz von ca. 7.000,-- Euro (78 Schweine x Einstandspreis von ca. 92,-- Euro) abzuziehen. Der Rohertrag aus den ca. 702 weiterverarbeiteten Schweinen wird mit ca. Euro 140.000,-- angenommen und ergibt sich aus dem Gesamterlös aus diesen Schweinen von ca. Euro 330.000,- abzüglich des Wareneinsatzes von ca. Euro 190.000,- (702 Schweine x "innerbetrieblicher" Einstandspreis im Bereich Weiterverarbeitung von ca. Euro 270,-- pro Schwein). Hinsichtlich des Produktes "Schweine" ist daher der Rohertrag aus der Weiterverarbeitung annähernd 13mal so hoch wie der Rohertrag aus der Urproduktion. Der reine Umsatzerlös aus den weiterverarbeiteten Schweinen beträgt ca. Euro 330.000,- zu ca. Euro 18.000,- aus dem Verkauf der Schweine als Urprodukt. In Anbetracht des bekanntgegebenen Gesamterlöses aus den weiterverarbeiteten Schweinen von ca. Euro 330.000,-- pro Jahr ergibt sich bei einer jährlichen Produktionsmenge von ca. 40.000 kg Fleisch- bzw. Wurstwaren ein durchschnittlicher Erlös pro Kilogramm von netto ca. 8,25 Euro unabhängig vom jeweils erzeugten Produkt.

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergab sich schlüssig aus den vorliegenden Beweismitteln. Die Angaben des Bw in seinen Schreiben vom 20.11.2012 und vom 27.03.2013 waren im Wesentlichen glaubhaft und schlüssig und wurde ihnen weitestgehend gefolgt. Insgesamt war der vorliegende Sachverhalt nicht strittig, sondern wurde vom Bw eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Zu Spruchpunkt 1:

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 5 Abs. 1 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

Gemäß § 94 Z 19 GewO 1994 zählt das Handwerk „Fleischer“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 ist dieses Bundesgesetz - unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft (Abs. 4) nicht anzuwenden.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 GewO 1994 sind unter Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 2) zu verstehen: „die Verarbeitung und Bearbeitung überwiegend des eigenen Naturproduktes unter der Voraussetzung, daß der Charakter des jeweiligen Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleibt; die Be- und Verarbeitung kann auch durch einen befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren erfolgen; der Wert der allenfalls mitverarbeiteten Erzeugnisse muß gegenüber dem Wert des bearbeiteten oder verarbeiteten Naturproduktes untergeordnet sein“.

Gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugehörigkeit der von Land- und Forstwirten hergestellten Produkte zur land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion (Urprodukteverordnung), BGBl. II Nr. 410/2008, gelten als der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörige Produkte im Sinne des § 2 Abs. 3a der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, in der jeweils geltenden Fassung, „Fische und Fleisch von sämtlichen landwirtschaftlichen Nutztieren und von Wild (auch gerupft, abgezogen, geschuppt, im Ganzen, halbiert, bei Rindern auch gefünftelt); den Schlachttierkörpern können auch die zum menschlichen Genuss nicht verwendbaren Teile entfernt werden“.

Zu Spruchpunkt 2:

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74 leg.cit.) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Gemäß § 74 Abs. 2 Z 1 und 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes ist der belangten Behörde insofern beizutreten und davon auszugehen, dass der Bw unbefugt das Fleischergewerbe ausübt, da die von ihm durchgeführte Verarbeitung von Mastschweinen zu diversen Fleisch- und Wurstprodukten in einem Umfang bzw. einer Art und Weise erfolgt, dass nicht mehr von einem Charakter des Betriebes als landwirtschaftlicher Betrieb auszugehen ist bzw. ein Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft iSd § 2 Abs. 1 Z 2 bzw. des § 2 Abs. 4 Z 1 GewO nicht mehr vorliegt.

Durch die Gewerberechtsnovelle 1997 wurde das Ausmaß der Verarbeitung bzw. Bearbeitung gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 GewO neu geregelt (Ersetzung des Begriffs „hauptsächlich aus eigenen Naturprodukten“ durch „überwiegend aus eigenen Naturprodukten“). Der Wert der mitverarbeiteten Erzeugnisse muss aber gegenüber dem Wert des ver- oder bearbeitenden Naturprodukts untergeordnet sein (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO Kommentar, 7. Auflage, Anm. 190 zu § 2). Zu beurteilen ist insbesondere die Wahrung des Charakters des Betriebes als Land- und Forstwirtschaft.

In ständiger Rechtsprechung geht der Verfassungsgerichtshof von einem versteinerten Verständnis des Begriffes „Land- und Forstwirtschaft“ aus (VfSlg 8539/1979, 18.140/2007; vgl. auch Holzer, Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, Jahrbuch Agrarrecht 2010, 171 [172]). Entgegen der Behauptung des Bw ergibt sich jedoch schon aus der Bezeichnung „Nebengewerbe“, dass diese Tätigkeit (hier: im Rahmen des § 2 Abs. 4 Z 1 GewO) nicht Hauptgegenstand der Tätigkeit eines Land- und Forstwirtes sein kann (Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, Anm. 185 zu § 2), sondern vielmehr nur eine Nebentätigkeit bzw. eine unter die Tätigkeit des Land-und Forstwirtes untergeordnete Tätigkeit bildet. Untergeordnet ist eine Tätigkeit gegenüber der landwirtschaftlichen Produktion nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann, wenn sie im Verhältnis zu dieser an Umfang und wirtschaftlicher Bedeutung geringfügig ist (VwSlg 3293 A/1954; VwGH 25.09.1974, Zl. 2003/73).

Die Schlachtung und Ausschrotung selbst gezogener Haustiere durch den Landwirt ist als ein Nebengewerbe der landwirtschaftlichen Produktion anzusehen, wenn sich diese Tätigkeit als Ausfluss der Hauptbeschäftigung (des Betriebes der Landwirtschaft) darstellt und im Verhältnis zu dieser an Umfang und wirtschaftlicher Bedeutung geringfügig ist (Gruber/Paliege-Barfuß, Anm. 195 mit weiteren Nachweisen).

Die Unterstellung der in Z 1 des § 2 Abs. 4 GewO angeführten Tätigkeit findet dort eine absolute Grenze, wo die Ausübung der betreffenden Tätigkeit dem Erscheinungsbild eines Betriebes entspricht, wie er in Ansehung der jeweils in Frage stehenden Tätigkeiten von einem Gewerbetreibenden losgelöst von der Land- und Forstwirtschaft geführt wird (VwSlg 10.844 A/1982; VwGH 26.02.1991, 90/04/0147; VwGH 26.05.1998, 98/04/0016).

Zufolge des Tatbestandes des wirtschaftlich-untergeordnet-Bleibens ist eine vergleichbare Gegenüberstellung zwischen der jeweils ausgeübten Tätigkeit der Erzeugung des Naturproduktes und der Tätigkeit der Verarbeitung und Bearbeitung vorzunehmen. Bei einem solchen Vergleich ist in jedem Einzelfall auf alle wirtschaftlichen Merkmale der betreffenden Tätigkeit, insbesondere auf das Ausmaß der Wertschöpfung, auf die Höhe des Ertrages und der Kosten und auf den Aufwand an Arbeitskräften und an Arbeitszeit, Bedacht zu nehmen. Der (Roh-) Ertrag stellt eine bedeutsame Größe bei der Beurteilung der Unterordnung einer nebengewerblichen Tätigkeit gegenüber der land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit dar. Der Ertrag ist einer jener Parameter, die bei der Beurteilung der Unterordnung heranzuziehen sind. In der letztgenannten Judikatur hat der VwGH das Beurteilungsinstrumentarium verfeinert: bei der Prüfung der wirtschaftlichen Unterordnung ist in jedem Einzelfall auf alle wirtschaftlichen Merkmale der betreffenden Tätigkeiten, insbesondere auf das Ausmaß der Wertschöpfung, auf die Höhe des Ertrages und der Kosten und auf den Aufwand an Arbeitskräften und an Arbeitszeit Bedacht zu nehmen. Dass auch die Kosten in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehen sind, hat seinen Grund darin, dass das Verhältnis des Umfanges der Kosten der nebengewerblichen Tätigkeit auf der einen und der land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit auf der anderen Seite einen Einblick in die Größenordnungsverhältnisse gibt, der unter Umständen eine Korrektur des aus einem Ertragsvergleich oder einem Wertschöpfungsvergleich gewonnenen Bildes bewirkt (Gruber/Paliege-Barfuß, Anm. 192 mit Nachweisen).

Bereits die belangte Behörde hat eine ausführliche Gegenüberstellung der land-und forstwirtschaftlichen Urproduktion gegenüber der Tätigkeit der Weiterverarbeitung im Nebengewerbe vorgenommen und ist diesen Ausführungen beizupflichten und werden die Ausführungen dieser Begründung zu Grunde gelegt.

Es wird insgesamt davon ausgegangen, dass den gesamten Kosten in der Urproduktion (gesamte Schweineproduktion inkl. Futteranbau, Stallarbeiten usw.) von ca. Euro 200.000,- pro Jahr Kosten in der Weiterverarbeitung von gesamt ca. Euro 340.000,- pro Jahr gegenüberstehen und somit die Kosten im Bereich der Weiterverarbeitung die Kosten in der Urproduktion bei Weitem übersteigen.

Auch hinsichtlich der Arbeitskräfte liegt keine Geringfügigkeit vor: Insgesamt kann unter Berücksichtigung der sechs Dienstnehmerinnen, der anderen landwirtschaftlichen Betriebstätigkeit im Rahmen von Werkverträgen und von der Arbeitsleistung des Bw und seiner Familienangehörigen davon ausgegangen werden, dass in der Ur- bzw. Schweineproduktion ca. 3630 (1740 + 140 + 1750) Arbeitskraftstunden pro Jahr und in der Weiterverarbeitung ca. 5010 (3260 + 1750) Arbeitskraftstunden pro Jahr geleistet werden. Das bedeutet, dass ca. 42% der Gesamtstunden in der Urproduktion und ca. 58 % der Gesamtstunden in der Weiterverarbeitung geleistet werden, wobei bei dieser Berechnung die vom Bw und seinen Familienangehörigen für die Unternehmensführung geleisteten Stunden zur Gänze der Urproduktion zugerechnet wurden.

Durch die Weiterverarbeitung von 90 % der gemästeten Schweine ist weiters von einer Verdopplung der gesamten Wertschöpfung hinsichtlich des Naturproduktes Schwein auszugehen.

Ein Vergleich des Rohertrages ergibt einen Rohertrag von € 11.000 für 78 Schweine als Urproduktion gegenüber einem Rohertrag von € 140.000 für 702 verarbeitete Schweine. Der Rohertrag aus Weiterverarbeitung ist daher annähernd 13-mal so hoch wie der Rohertrag aus Urproduktion und ergibt einen durchschnittlichen Erlös von netto ca. 8,25 Euro pro Kilogramm Fleisch (unabhängig vom jeweils erzeugten Produkt).

Es ist daher der Charakter des Betriebes als Land-und Forstwirtschaft nicht mehr gegeben. Auch hinsichtlich der Betriebszeiten in der Verarbeitung und der Verkaufs- und Öffnungszeiten bzw. Auslieferungs- und Versandzeiten an Gastronomie und Einzelhandel ist mehr der Charakter eines Gewerbebetriebes als jener eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes gegeben.

Ein Verfahren nach § 348 GewO 1994 war hingegen nicht einzuleiten, da sich für die Behörde im Grunde der ausgeführten höchstgerichtlichen Judikatur keine Zweifel ergeben haben.

5.3. Da die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 5 GewO 1994 gegenständlich nicht anwendbar ist und vielmehr bei gewerbsmäßiger Ausübung des Fleischereigewerbes unter den gegebenen Umständen eine gewerberechtliche Genehmigung erforderlich ist, wurde auch der Tatbestand des in Spruchpunkt 2 vorgehaltenen strafbaren Verhaltens zweifelsfrei verwirklicht:

Es handelt sich iSd. § 74 Abs. 1 GewO 1994 um eine örtlich gebundene Betriebsanlage, die der Entfaltung des Fleischereigewerbes regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Diese Betriebsanlage ist iSd § 74 Abs. 2 GewO geeignet, aufgrund des Hantierens mit den vom Bw genannten Geräten und Maschinen den Gewerbetreibenden und seine mittätigen Familienangehörigen zu gefährden bzw. auch die Nachbarn insb. durch Lärm und Geruch bei der Ausübung der Fleischereivorgänge zu belästigen. Es ist daher von einer Genehmigungspflicht der Fleischereibetriebsanlage auszugehen.

Zusammenfassend ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretungen einwandfrei erfüllt.

5.4. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen stellen ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Dem Bw ist es mit seinem Vorbringen im Ergebnis nicht gelungen, sich von seinem schuldhaften Verhalten zu befreien. Es ist daher vom Verschulden des Bw, nämlich von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.5. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

5.5.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG in der seit 01.07.2013 gültigen Fassung BGBl I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

5.5.2. Der Schutzzweck der Bestimmungen des § 366 Abs. 1 Z 1 und 2 GewO liegt einerseits darin, die Nachbarn gewerblicher Betriebsanlagen in ihrem Leben, ihrer Gesundheit, ihrem Eigentum und sonstigen dinglichen Rechten zu schützen (vgl. OGH 11.11.1992, 1Ob5/92; 7Ob47/97f; 8Ob5/99i; 1Ob313/01p), andererseits in einem Schutz anderer Gewerbetreibender vor unzumutbaren Wettbewerbserleichterungen. Verstöße gegen diese Bestimmungen sind daher mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet.

5.5.3. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von zweimal 900 Euro bei einem Strafrahmen von jeweils bis zu 3.600 Euro verhängt.

Die persönlichen Verhältnisse des Bw wurden von der belangten Behörde wie vom Bw in seinem Antwortschreiben vorgebracht angenommen: monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000,- bis 2.500,- Euro; Eigentümer eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes mit einer Fläche von ca. 49 ha; Sorgepflichten für 2 Kinder.

Ein Schuldausschließungsgrund konnte nicht gefunden werden. Weder Straferschwerungs- noch Strafmilderungsgründe hat die Behörde zugrunde gelegt. Die vom Bw eingewendete Unbescholtenheit ist nicht geeignet, eine Strafherabsetzung zu bewirken, zumal die verhängten Strafen im untersten Bereich gelegen sind und dem Tat- und Schuldgehalt des Verhaltens entsprechen. Mangels des erheblichen Überwiegens von Strafmilderungsgründen war vom § 20 VStG nicht Gebrauch zu machen.

Die festgesetzten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen sind erforderlich, den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und waren auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat gerechtfertigt. Sie sind gerade aus spezialpräventiven Gründen auch erforderlich, um zu bewirken, dass die Unternehmensorganisation hinkünftig so ausgerichtet wird, dass die gewerberechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen sind tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst und konnten bestätigt werden.

6. Gemäß § 64 VStG war dem Bw ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafen, das sind 360 Euro (2x 180 Euro), vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. Ilse Klempt

VwSen-222695/2/Kl/MG/TK vom 2. Dezember 2013

Rechtssatz

Erkenntnis

§ 366 Abs.1 Z.1 GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 85/2012

§ 2 Abs.1 Z.2 und Abs.4 Z.1 GewO

Die Weiterverarbeitung von Schweinen aus der Urproduktion ist dann kein von der Anwendung der GewO ausgenommenes land- und forstwirtschaftliches Nebengewerbe iSd. § 2 Abs. 4 Z.1 GewO, wenn der Charakter des Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb nicht (mehr) gewahrt ist. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn die Kosten der Weiterverarbeitung die Kosten der Urproduktion bei Weitem übersteigen, die Arbeitsleistung in der Weiterverarbeitung die Arbeitsleistung in der Urproduktion weit übersteigt, durch die Weiterverarbeitung die Wertschöpfung verdoppelt wird und/oder der Rohertrag aus Weiterverarbeitung annähernd 13-mal so hoch wie der Rohertrag aus der Urproduktion ist.

Beachte:

Der angefochtene Bescheid wurde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfarhensvorschriften aufgehoben. VwGH vom 14. Oktober 2015, Zl.: Ro 2014/04/0051-7