Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360367/2/AL/HUE

Linz, 04.12.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der C T AG, B, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried/I. vom 26. August 2013, Zl. Pol96-82-2013, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried/I. vom 26. August 2013, Zl. Pol96-82-2013, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

 

Im Zuge einer Kontrolle am 31.07.2013 um 18:50 Uhr in dem von der C T AG mit Sitz in  W, B, betriebenen Lokal 'K', J,  R, wurde von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Team Finanzpolizei, die vorläufige Beschlagnahme der folgenden Glücksspieleinrichtungen durchgeführt:

1.  Lucky Dogs, Terminal V2, Seriennummer 5005, Versiegelungsplaketten A014689 bis A014695, FA-Nr. 5,

2.  Lucky Dogs, Typ WE-276, Versiegelungsplaketten A014696 bis A014704, FA-Nr. 6,

 

In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

Über die anlässlich der Kontrolle am 31.07.2013 um 18:50 Uhr in dem von der C T AG mit Sitz in W, B, betriebenen Lokal 'K', J, R, von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Team Finanzpolizei, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung

1.  Lucky Dogs, Terminal V2, Seriennummer 5005, Versiegelungsplaketten A014689 bis A014695, FA-Nr. 5,

2.  Lucky Dogs, Typ WE-276, Versiegelungsplaketten A014696 bis A014704, FA-Nr. 6,

 

mit denen Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet.

 

Rechtsgrundlagen:

§53 Abs. 1 Z.1 lit. a, §53 Abs. 2, §53 Abs. 3 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 110/2013

 

Begründung:

 

SACHVERHALT:

 

Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Team Finanzpolizei, am 31.07.2013 um 18:50 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden im Lokal 'K', J, R, betrieben von der C T AG mit Sitz in  W, B, unter anderem folgende Glücksspieleinrichtungen betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt:

1.  Lucky Dogs, Terminal V2, Seriennummer 5005, Versiegelungsplaketten A014689 bis A014695, FA-Nr. 5,

2.  Lucky Dogs, Typ WE-276, Versiegelungsplaketten A014696 bis A014704, FA-Nr. 6,

 

Folgende Wahrnehmungen wurden von der Finanzpolizei dokumentiert:

Zum Zeitpunkt der Kontrolle (Kontrollbeginn 18:50 Uhr) waren gleich beim Eingang links in einem Extraraum (Zutritt durch Öffnen der Türe) des Lokals 6 Glücksspielgeräte (Walzengeräte und Hundewetten) eingeschaltet und betriebsbereit aufgestellt. Diese wurden von den Beamten mit den FA-Nr. 1 bis 6 versehen. 4 Geräte waren K Auftragsterminals und 2 Geräte mit Hundewetten. Im großen Raum, in den man gleich durch den Eingang gelangt, waren 4 Bildschirme mit Sportübertragungen, 2 Bildschirme mit aktuellen Sportergebnissen und 4 Terminals zum Wetten auf Live-Sportwetten aufgestellt. Weiters waren auf der Theke 2 Computerbildschirme ebenfalls mit Live-Sportwetten (Ergebnisse und Spiele) aufgestellt und weiters 2 Bildschirme, die an der Wand befestigt waren, mit Teletext. Die Kontrolle wurde bei der im Lokal anwesenden Personen, Herrn U Y, geb. X, angemeldet und wurde dieser gebeten, kurz in den abgetrennten Raum, wo die Walzengeräte und Hundewettterminals waren, mitzukommen. Dabei wurde Herr Y gefragt, ob er wisse, wem die Geräte gehören. Er zeigt auf die Geräte mit den FA-Nr. 1 bis 4 und gab bekannt, dass diesem dem K gehören würden. Auf die Frage, ob die Hundewettterminals auch dem K gehören, sagte Herr Y nein. Auf die Frage, ob dies der C gehören, sagte er ja. Aber ganz genau wisse er auch nicht Bescheid, er müsse sofort seinen Chef anrufen um ihn von der Kontrolle zu informieren. Herr Y übergab den Kontrollorganen im Zuge der Identitätsfeststellung seinen Führerschein, 2 Dienstanweisungen (eine unterschrieben von Herrn Y und Herrn A K und eine unterschrieben von Herrn Y und seinem Dienstgeber der Fa. C T AG) sowie eine Stellungnahme von Prof. Dr. F W.

Herr Y hat sodann seinen Chef telefonisch von der Kontrolle verständigt, woraufhin dieser angab, sogleich im Lokal zu erscheinen. Herrn Y wurde die obige Belehrung in schriftlicher Form vom Leiter der Amtshandlung zur Durchsicht vorgelegt. Er las diese kurz durch und gab folgendes bekannt: 'Ich habe eine Dienstanweisung von meiner Firma erhalten, die ich vorlege. An diese Dienstanweisung halte ich mich und werde daher nichts aussagen. Ich werde auch nichts unterschreiben, da ich nur Angestellter bin.' Die Unterschrift auf der Niederschrift wurde von Herrn Y verweigert. Herr Y wurde noch gefragt, wie das funktioniere, wenn ein Spieler bei den Automaten etwas gewonnen habe. Er sagte darauf, dass er eine Kasse von K habe, aus der zahle er an die Spieler aus. Darin seien ca. 2.000 Euro. Weitere Angaben wollte Herr Y nicht mehr machen und verwies auf seinen Chef.

In weiterer Folge erschien Herr E S, um 19:55 Uhr im Lokal. Herr S hat dem Leiter der Amtshandlung 95,00 Euro für die Testspiele in bar zur Verfügung gestellt. Herrn S wurde die Rechtsbelehrung in schriftlicher Form vorgelegt. Daraufhin teilte er mit: 'Ich habe eine Dienstanweisung von meiner Firma erhalten, die ich vorlege. An diese Dienstanweisung halte ich mich und werde daher nichts aussagen.' Die Unterschrift auf der Niederschrift wurden von Herr S verweigert.

Während der Kontrolle wurde dienstlich wahrgenommen, dass bei den Geräten mit den FA-Nummer 5 und 6 die Möglichkeit bestand, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abzuschließen. Jede Wette stellt zweifelsfrei ein Glücksspiel dar. Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Die Wetten auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt somit nicht eine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Aufgrund landes- oder gewerberechtlicher Bewilligungen könnten allenfalls Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen bewilligt sein, nicht aber Wetten auf aufgezeichnete Rennen. Derartige Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Hunde etc. geboten werden. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Die durchgeführten Spiele sind daher als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz zu qualifizieren. Es lag damit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Laut Bildschirmanzeige war bei beiden Geräten ein Mindesteinsatz von 0,50 Euro und ein Maximaleinsatz von 10,00 Euro möglich. Dem stand jeweils ein in Aussicht gestellter Gewinn laut Quotenplan gegenüber.

Die Geräte waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig.

 

Aufgrund der Aussageverweigerung beider zur Auskunft verpflichteter Personen konnte der Aufstellungszeitpunkt nicht exakt ermittelt werden, daher wurde der 30.07.2013 (1 Tag vor der Kontrolle) angenommen.

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne sei der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt.

 

Eine für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG konnte im Zuge der Kontrolle nicht vorgewiesen werden. Eine Ausnahme nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes lag nicht vor. Mit den Glücksspieleinrichtungen wurde somit fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen.

 

Aufgrund der Aussagen von Herrn Y und der an den Geräten angebrachten Aufkleber hat die Finanzpolizei erhoben, dass es sich bei der C T AG um den Inhaber, Veranstalter und Eigentümer der gegenständlichen Wettterminals handelt.

 

Mit den Schreiben vom 08.08.2013 bestätigte der Rechtsvertreter RA Prof. Dr. F W, dass die C T AG als Eigentümerin der Wettterminals gilt.

 

Der Vollständigkeit halber ist seitens der Behörde folgendes anzuführen:

Das K-Lokal änderte im Winter 2012/2013 seinen Standort von L, R auf J, R (gegenüberliegende Straßenseite). Im K-Lokal kam es bereits am 17.02.2011, am 10.09.2012 und am 21.11.2012 zu Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei jedes Mal mehrere Glücksspielgeräte (rechtskräftig) beschlagnahmt wurden.

 

 

B. RECHTSLAGE:

 

[…]

 

C. RECHTLICHE BEURTEILUNG:

 

Die C T AG mit Sitz in W, B, wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 31.07.2013 aufgrund ihrer Eigenschaft als Lokalbetreiberin des Lokals 'K' als Inhaberin des gegenständlichen Hundewettterminals festgestellt.

Die C T AG ist aufgrund der Feststellung der Finanzpolizei vor Ort (Aussage von Herrn U Y), der bereits vorangegangenen Kontrollen im K-Lokal sowie aufgrund der Mitteilung des Rechtsvertreters vom 08.08.2013 auch als Eigentümerin und Veranstalterin der Hundewettterminals zu qualifizieren.

 

Während der Kontrolle am 31.07.2013 im Lokal K, J, R wurden die Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung

1.  Lucky Dogs, Terminal V2, Seriennummer 5005, Versiegelungsplaketten A014689 bis A014695, FA-Nr. 5,

2.  Lucky Dogs, Typ WE-276, Versiegelungsplaketten A014696 bis A014704, FA-Nr. 6, betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit den FA-Kennnummern 5 und 6 versehen. Es konnten eine Fotodokumentation erstellt und Testspiele durchgeführt werden.

 

Nach den bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei getroffenen Feststellungen wurden zumindest vom 30.07.2013 bis zum Tag der Kontrolle (31.07.2013) - jedoch vermutlich viel länger - Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt. Im Übrigen deutet auch der Umstand, dass die Angestellten der Firma C T AG die Dienstanweisung erhielten, im Falle einer Kontrolle keine Auskünfte über die Glücksspielgeräte zu erteilen, daraufhin, dass hier verbotene Ausspielungen stattfinden.

 

Nach den Feststellungen der Finanzpolizei vor Ort handelte es sich bei den an den gegenständlichen Geräten möglichen Wetten um Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen. Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Die Wetten auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt somit keine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Die gegenständlichen Spiele an den Hundewettterminals sind daher als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz zu qualifizieren. Dazu hat der VwGH mit Erkenntnis vom 25.09.2012, ZI. 2011/17/0299 folgendes ausgesprochen: 'Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.01.2010, ZI. 2009/17/0158, ausgeführt, dass eine Sportwette nicht vorliegt, wenn nicht auf ein künftiges Ereignis gewettet werden kann, sondern der Ausgang des Spiels davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt wird. Zutreffend wird nämlich davon ausgegangen, dass bei der auch hier vorliegenden Sachlage nicht die Kenntnisse des Wettenden über die Umstände des Hunderennens, sondern lediglich der Umstand, welches Rennen ausgewählt wird, Einfluss auf das Spielergebnis haben.'

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

 

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird bzw. wurde.

 

Die im § 53 Abs 1 Z. 1 lit. a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

 

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG aufgrund der obigen Ausführungen unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

 

Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass das Lokal K bereits der 4. Kontrolle unterzogen wurde und wiederum betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden wurden. Im Zuge der Kontrolle am 17.02.2011 wurden im Lokal insgesamt 15 spielbereite Glücksspielgeräte (6 K Geräte, 2 Fun-Wechsler, 6 Wettterminals) beschlagnahmt, bei der Kontrolle am 10.09.2012 wurden insgesamt 11 Glücksspielgeräte (8 K Geräte, 3 Wettterminals) beschlagnahmt und bei der Kontrolle am 21.11.2012 wurden 5 Geräte (4 Auftragsterminals, 1 Wettterminal), beschlagnahmt.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen - diese ergeben sich in erster Linie aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme, den aufgenommenen Niederschriften und den Aktenvermerken vom 01.08.2013 über die Kontrolle am 31.07.2013 und den ausgefüllten GSp26-Formularen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding war für die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 28. August 2013.

 

1.3. Der Rechtsvertreter der Bw führt in der Berufung eingangs aus, dass die Bw Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte sei.

 

In weiterer Folge wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt.

 

Weiters wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter und wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 GSpG auseinandergesetzt.

 

Schließlich kämen auch die Bestimmungen des GSpG wegen ihrer Subsidiarität zu dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

 

Zu den oa. Geräten wird unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass es sich bei Hundewetten um kein Glücksspiel sondern um eine Wette handle, sofern die Entscheidung der Spieler durch genügend Informationen gespeist werde. Da bei diesen Geräten zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen auch die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg der Hunde innerhalb der letzten Rennen für den Spieler verfügbar seien, liege daher eine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor. Eine Subsumtion unter das GSpG sei daher ausgeschlossen.

 

Im Ergebnis strebt die Berufung die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an. Allenfalls solle das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen des UVS Oö. ausgesetzt werden.

 

2.1. Mit Schreiben vom 2. September 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerke, Dokumentation der durchgeführten Testspiele samt Fotoaufnahmen) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben nicht nur aus der ausführlichen erstbehördlichen Bescheidbegründung sondern auch aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargestellt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 31. Juli 2013 im Lokal "K" in R, J, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit den oa. Geräten wurden wiederholt virtuelle Hunderennen durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen im Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 1. August 2013 sowie die Dokumentation der Probespiele samt Fotodokumentation an allen zwei Geräten, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,50 Euro bis 10 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn entsprechend der Quoten).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei (auf Basis der diesen zugrundeliegenden durchgeführten Testspiele) wie folgt dar:

 

Bei den in Rede stehenden zwei Racingdogs-Geräten konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Dabei standen den Kunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde zur Verfügung. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Leistung von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die auf diesen vorläufig beschlagnahmten Geräten angebotenen Spiele waren "Wetten" auf den Ausgang aufgezeichneter Hunderennen. Diese Rennen waren – wie auch in der Berufung in keiner Weise bestritten – Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen Geräten somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Diese Spielabläufe ergeben sich unstreitig aus den – durch entsprechende Probespiele belegten – Dokumentationen der Finanzpolizei und finden sich in der Berufung im Übrigen auch keine konkreten Angaben bzgl. abweichender Abläufe. Die Spielabläufe stehen somit außer Streit. Bestritten wird alleine die jeweilige Subsumtion der einzelnen Geräte unter das Glücksspielgesetz. Ungeklärt sind somit lediglich Rechtsfragen.

 

2.5. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat in den gegenständlichen Fällen – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der Rechtsvertreter benannte sowohl in einem Schreiben vom 8. August 2013 an die belangte Behörde als auch in der Berufungsschrift die Bw als Eigentümerin der oa. Geräte. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin dieser Geräte Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG). 

 

Die gegenständliche Berufung ist daher zulässig.

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an sämtlichen beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Hunderennen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Insbesondere ist festzuhalten, dass sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen – anders als bei Sportwetten – nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren, unterscheidet. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung in der Berufung, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals über zusätzliche Informationen – wie Namen der teilnehmenden Hunde oder Wetter, Zeit und Ort der Rennen sowie Quoten der Hunde – verfügen würden, zutrifft. Selbst bei Wahrunterstellung würden diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nicht nehmen. Wie auch in der Berufung in keiner Weise bestritten wird, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die in der Vergangenheit stattgefunden haben. Die Teilnehmer des von einem EDV-Programm ausgewählten und wiedergegeben Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Daran vermag auch das in der Berufung vorgebrachte Argument näherer Renn-Informationen nichts zu ändern. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellte Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

Wie bereits ausgeführt, hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

 

Weiters handelt es sich bei all diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Des Weiteren kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).

 

Da – wie bereits ausgeführt – im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". So lassen die zu weiteren Spielen verleitenden attraktiven Gewinnquoten bei den Hunderenn-Geräten und die damit zu wiederholten Spielen verleitende Gewinn-Verlust-Relation auf einen nicht bloß geringfügigen Verstoß iSd § 54 Abs. 1 GSpG schließen. Im Übrigen werden auch von der Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben – etwa hinsichtlich der geschätzten Umsätze – vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch die Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich in den vorliegenden Fällen um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt. Auch sonst werden keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, weshalb es sich bei den in Rede stehenden Ausspielungen um bloß geringfügige Verstöße gegen das GSpG handeln sollte.

 

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen wiederholt verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den dabei festgestellten Einsatzhöhen bzw. verfügbaren Spielen und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Daran änderte auch die in der Berufung vorgebrachte Einbeziehung von Sachverständigengutachten nichts.

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.6. Die Anregung in der Berufung, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua; 6.12.2012, B 1337/11 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

 

Auch die in der Berufung weiters erwähnten verfassungsrechtlichen Bedenken waren seitens des Oö. Verwaltungssenates unter Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G 4/12 ua = VfSlg 19.640/2012) nicht aufzugreifen.

 

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes [vgl. jüngst VfGH 13.6.2013, B 422/2013] und der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es bei diesen Geräten mit den darauf verfügbaren Spielen schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde zu beurteilen haben, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten sein.

 

Auch in diesem Zusammenhang ist erneut auf die aktuelle Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 13.6.2013, B 422/2013, sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [u.a. VfGH 26.6.2013, B 63/2013]) hinzuweisen, in der sich das Höchstgericht ausdrücklich gegen die neuere Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes ausspricht. In dieser Entscheidung konstatiert der Verfassungsgerichtshof, dass sich aus der verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde ergibt, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden können.

 

Die Erstbehörde wird daher – anders als noch im vorgelagerten Beschlagnahmeverfahren – in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren zu ermitteln haben, wie hoch die möglichen Höchsteinsätze an den in Rede stehenden Geräten sind bzw. ob an diesen Geräten die Möglichkeit besteht, dass Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden können. Nicht relevant sind demgegenüber – in Abkehr zu der vom Verfassungsgerichtshof als verfehlt qualifizierten neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze.

 

Sollten die erstbehördlichen Ermittlungsergebnisse ergeben, dass Spieleinsätze je Einzelspiel von über 10 Euro möglich sind bzw. dass Serienspiele iSd der OGH-Judikatur veranlasst werden können, liegt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor.

 

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

D r.  L u k a s

 

 

 

 

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