Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253420/16/BMa/HK

Linz, 06.12.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des Finanzamts Grieskirchen Wels gegen den Einstellungsbescheid des Bezirkshauptmanns       von Grieskirchen vom 4. März 2013, SV96-74-2012, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (im Folgenden: ASVG) durch den Beschuldigten Andreas Zuber nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. November 2013 zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde von der Fortführung des Strafverfahrens abgesehen und die Einstellung gemäß § 45 Abs.1 Z1 iVm § 45 Abs.2 VStG wegen folgender dem Bw vorgeworfener Tat verfügt:

 

 „Sie haben, als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG zu verantworten, dass von Ihnen Herr O L C, geb. X, ab 23.10.2012, 8.00 Uhr, bei täglichen Arbeitszeiten von 8.00 Uhr – 17.00 Uhr mit Hilfsarbeiten wie Holz streichen, Holz zugeben etc. auf der Baustelle Ihres Wohnhauses in B, U, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde.

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ÄSVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Grubestraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet und haben Sie somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Eine Beschäftigung gegen Entgelt liegt schon deshalb vor, weil Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein dem Kollektivvertrag für das Bau- und Nebengewerbe entsprechendes Entgelt von 9,00 Euro brutto/Stunde für die erbrachten Hilfsarbeitertätigkeiten gemäß § 1152 ABGB als bedungen gilt, welches für die erbrachten Tätigkeiten laut Kundmachung für das Jahr 2012 jedenfalls über der sog. Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG von höchstens 28,89 Euro pro Arbeitstag liegt.

 

1.2. Nach Darlegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der zuständige Sozialversicherungsträger habe mit Schreiben vom 1. März 2013 mitgeteilt, dass das gegen den Tatverdächtigen als Beitragsschuldner geführte Prüfungsverfahren gemäß § 113 ASVG zur Feststellung einer etwaigen Beitragspflicht mit dem Ergebnis abgeschlossen worden sei, dass keine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt iSd § 4 Abs.2 ASVG festgestellt werden habe können. Damit sei eine für das Verfahren relevante Vorfrage beantwortet worden und diese von der Gebietskrankenkassa getroffene Feststellung entfalte Bindungswirkung auf das Strafverfahren, sodass dieses gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen sei.

 

1.3. Gegen dieses dem Finanzamt Grieskirchen Wels am 6. März 2013 zugestellte Schriftstück richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 19. März 2013.

 

1.4. Die Berufung führt im Wesentlichen aus, die belangte Behörde habe kein ordentliches Verfahren geführt und die Einstellung lediglich aufgrund einer Auskunft der Gebietskrankenkassa verfügt. Eine derartige Auskunft könne jedoch nicht präjudiziell für die angezeigte Übertretung sein. Unter anderem wurde auch angeführt, dass eine spezifische Bindung zwischen dem Angezeigten und seinem Helfer, dem polnischen Staatsangehörigen O, nicht dargelegt werden habe können, insbesondere habe der Bauherr nicht einmal gewusst, wo sein Helfer arbeite, noch habe er dessen Wohnadresse gekannt. Weil keine Vereinbarung über Unentgeltlichkeit getroffen wurde, gelte ein entsprechender Lohn als bedungen.

 

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 21. März 2013 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 22. November 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Beschuldigte A Z und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde M G einvernommen.

  

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

A Z ist alleiniger Bauherr des Wohnobjekts U, B, und damit verantwortlich für die Beschäftigung der dort anwesenden Personen. A Z wurde am X in Polen geboren, ist nach Deutschland ausgewandert, besitzt die deutsche Staatsbürgerschaft und spricht die polnische Sprache. Er hat L C O vor einigen Jahren in einem Lokal in L kennengelernt und hat  seitdem immer wieder Kontakt zu ihm gehabt. Er ist mit O gemeinsam Bier trinken gegangen und dieser hat den Berufungswerber auch in seiner Wohnung in K zum Schifahren mit seiner ganzen Familie besucht.

Z hat O mitgeteilt, dass er ein Wohnobjekt in U, B, errichtet und er sich in der Woche, in der die Kontrolle durchgeführt wurde, Urlaub genommen hat, weil Dachdeckerarbeiten stattgefunden haben. Er hat O auch mitgeteilt, dass er Hilfe benötigen würde. O hatte in dieser Woche ebenfalls Urlaub. Weil er erst beabsichtigt hat, die nächste Woche, in der er auch Urlaub hatte, mit seiner Familie wieder nach Polen zu fahren, hat er Z mit seinem PKW besucht, um ihm zu helfen. O ist aus freien Stücken zu dem ihm bekannten Z gefahren, Z wusste auch, dass O ihm behilflich sein wollte, eine fixe Arbeitszeit wurde jedoch nicht vereinbart.

Es kann nicht festgestellt werden, dass O für seine Tätigkeit eine Entlohnung bekommen hat oder dass über Entlohnung gesprochen wurde. Z wurde hinsichtlich seines persönlichen Verhältnisses zu O, den er anlässlich der Kontrolle schon als seinen Freund bezeichnet hat, lediglich hinsichtlich dessen Wohnadresse und dessen Arbeitsstelle gefragt. Z wusste, dass O auf Baustellen tätig ist und hat dies auch den Kontrollorganen bekannt gegeben. Weil  O Leasingarbeiter ist, wird er bei wechselnden Baustellen eingesetzt, sodass Z den konkreten Einsatzort des O nicht kannte. Hinsichtlich der Adresse konnte er zwar vage Angaben machen, die genaue Wohnanschrift jedoch wusste er nicht. Er hätte aber mit dem Kontrollorgan zum Wohnsitz des O fahren und diesem zeigen können, wo er wohnt.

 

Der polnische Staatsangehörige O wurde anlässlich der Kontrolle nicht zu seinem Verhältnis zum Beschuldigten befragt, es wurde ihm auch kein mehrsprachiges Personenblatt ausgehändigt, sodass sämtliche Erhebungen am Kontrolltag auf die Aussage des A Z zurückgehen.

Die Hilfstätigkeit des O hat sich lediglich auf den Kontrolltag beschränkt, der genaue Beginn, ob dies 8:00 Uhr oder 9:30 Uhr war, kann nicht festgestellt werden, jedenfalls hat die Hilfstätigkeit des O ca. zu Mittag, nach der Kontrolle, geendet. O hat Z mit seinem privaten PKW noch zu einer nahe gelegenen Tankstelle gebracht, damit dieser sein Auto wieder in Stand setzen konnte.

 

Obwohl zunächst beabsichtigt war, dass O im Laufe der Woche wiederholt zur Baustelle des Z kommen würde, je nachdem wie er Zeit und Lust hatte, wurden die Hilfstätigkeiten nach der Kontrolle nicht mehr fortgesetzt.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und der Schilderung des Beschuldigten, A Z, in der mündlichen Verhandlung am 22. November 2013 ergibt. Dem steht auch die Aussage des als Zeugen einvernommenen Kontrollorgans G nicht entgegen.

Aus einer ZMR-Anfrage vom 7. Dezember 2012 geht hervor, dass A Z in Polen in B geboren wurde und die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.

 

Z hat den polnischen Staatsbürger O bereits bei der Kontrolle als seinen Freund bezeichnet und ihm wurde nicht vorgehalten, dass die private Beziehung von den Kontrollorganen in Zweifel gezogen wird.  Der polnische Staatsangehörige O wurde anlässlich der Kontrolle nicht zur Beziehung zu Z befragt und auf die zeugenschaftliche Einvernahme des O wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung am 22. November 2013 vom Beschuldigten und dem Vertreter der Organpartei verzichtet.

Es ergeben sich damit aber keine Anhaltspunkte, die die Aussage des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung zur freundschaftlichen Beziehung zu O in Zweifel ziehen könnten.

 

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

3.3.2. Die Berufung bringt vor, dass eine Auskunft der Oö. GKK zu einem Beitragsverfahren nicht präjudiziell ist.

Diesbezüglich ist dem Berufungsvorbringen zu folgen, denn aus dem vorgelegten Akt geht nicht hervor, dass das Beitragsverfahren, das von der Oö. GKK geführt wurde, mit einem rechtskräftigen Bescheid erledigt wurde, in dessen Spruch über die Dienstgebereigenschaft des Andreas Zuber abgesprochen wurde.

 

Gemäß ständiger Rechtsprechung des VwGH ist die Behörde berechtigt, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht atypische Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die dies bestreitende Partei als ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (vgl. z.B. VwGH vom 4. September 2013, Zl. 2011/08/0318). Als solche atypischen Umstände macht der Beschuldigte das Vorliegen unentgeltlicher Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienste geltend.

Die Unentgeltlichkeit einer Verwendung bzw. ein Gefälligkeitsdienst ist nicht schon bei bloßem Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten. Die Entgeltlichkeit muss vielmehr – wenigstens den Umständen nach konkludent – vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten. Eine derartige sachliche Rechtfertigung könnte in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in einer idealistischen Einstellung begründet sein. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind insbesondere kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche  Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden.

 

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass Z und O aus Polen stammen, die polnische Sprache sprechen und Z freundschaftliche Beziehungen zu polnischen Landsleuten unterhält. Gemeinsame Lokalbesuche mit O und Besuche von O mit dessen Familie in K unterstreichen eine freundschaftliche Beziehung.

 

Es gibt keine Anhaltspunkte, dass kein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst unter polnischen Landsleuten beim Bau eines privaten Einfamilienhauses vorgelegen ist.

 

Gemäß § 45 Abs.1 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn gemäß Z1 die dem  Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Weil es sich bei der freiwilligen, kurzfristigen und unentgeltlichen Hilfsleistung des O  am Kontrolltag um einen Gefälligkeitsdienst zwischen polnischen Landleuten in Oberösterreich oder sogar um einen Freundschaftsdienst gehandelt hat, ist der Tatbestand des § 111 Abs.1 ASVG iVm § 33 Abs.1 ASVG nicht erfüllt, sodass keine Strafbarkeit gemäß § 111 Abs.2 ASVG vorliegt.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann

 

 

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