Linz, 10.12.2013
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Astrid Lukas über die Berufung des x, geb. X, vertreten durch Dr. x, Dr. x, Rechtsanwälte in x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 13. Juni 2013, Pol96-92-2-2012, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz den Beschluss gefasst:
Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem an den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) adressierten Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 13. Juni 2013, Pol96-92-2-2012, der dem Bw am 17. Juni 2013 durch Hinterlegung zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
„Bescheid
Die Einziehung des am 15.03.2012 vom Finanzamt Gmunden/Vöcklabruck vorläufig beschlagnahmten, mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Zahl: Pol96-92-2012, vom 11. Juli 2012 gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 Iit a Glückspielgesetz beschlagnahmten Eingriffsgegenstandes, nämlich 1 Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung
Fun
mit denen von Herrn x, Verantwortlicher der Fa. x KG als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG Glücksspiele iSd. § 1 Abs. 1 GSpG in Form von virtuellen Spielen in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, vom 01. August 2010 bis 15. März 2012 im Lokal mit der Bezeichnung ‘x’, in x, x veranstaltet wurden, wird gemäß § 54 Abs. 1 GSpG angeordnet."
Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass bei einer am 15.03.2012 um 18:45 Uhr, im Lokal mit der Bezeichnung "x", in x, x von Organen der Abgabenbehörde, Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs 2 GSpG durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz das im Spruch näher konkretisierte Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung "Fun" betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden sei, mit welchem seit zumindest 01.08.2010 wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt worden wären.
Dabei sei von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden die Firma x KG als Eigentümerin des gegenständlichen Glücksspielgerätes ermittelt worden.
Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG habe nach Auffassung der belangten Behörde nicht entkräftet werden können.
Da es sich bei der vorgeworfenen Tathandlung nicht um einen geringfügigen Verstoß gehandelt habe, sei daher gem. § 54 GSpG die Einziehung anzuordnen gewesen.
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 26. Juni 2013, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Gerät auszufolgen.
Begründend führt der Bw aus, dass es sich aufgrund eines Gutachtens nicht um ein Glücksspielgerät handle. Ferner sei ein allfälliger Verstoß gegen das Glücksspielgesetz als geringfügig zu betrachten, weshalb eine Einziehung gemäß § 54 Abs 1 GSpG nicht vorzunehmen sei.
Abschließend führt der Bw aus, dass das Gerät über eine Geldwechselfunktion verfüge. Ein Umbau des Geräts dahingehend, dass nur mehr die Funktion des Geldwechselns aktiv ist und keinerlei Spiele mehr möglich sind, könne jederzeit vorgenommen werden. Der Bw verpflichte sich, die Reduktion auf eine reine Geldwechselfunktion sofort und nachweislich vorzunehmen, sodass bei weiterer Verwendung als reines Geldwechselgerät ohne Zufallselement und ohne Gewinnmöglichkeit kein Verstoß gegen Bestimmungen des GSpG mehr eintreten könne.
2.1. Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Da die Berufung zurückzuweisen war, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 2 VStG entfallen.
2.3. Für den Oö. Verwaltungssenat steht im vorliegenden Verfahren fest, dass die Firma x KG Eigentümerin des in Rede stehenden "Fun"-Wechsler-Gerätes ist. Dies wurde sowohl im erstinstanzlichen Bescheid, als auch in der Aufforderung zur Stellungnahme vom 15.5.2013 seitens der belangten Behörde festgestellt. Auch in der finanzpolizeilichen Anzeige vom 27.4.2012 wurde die Firma x KG als Eigentümerin des in Rede stehenden Gegenstandes festgestellt. Gegenteiliges wird im Übrigen auch vom Bw nicht behauptet.
Ferner ergibt sich weder aus dem vorliegenden Verfahrensakt noch aus den Ausführungen in der Berufung ein Recht (iSd § 54 Abs 2 GSpG) des Bw selbst an der Sache.
Als B des bekämpften Bescheides wird im Adressfeld "Herr[] x, geb. X, x, x" genannt, wobei diesem Bescheid zu entnehmen ist, dass der Bw als Verantwortlicher dieser Firma eine Verwaltungsübertretung nach dem GSpG begangen habe.
Die gegenständliche Berufung wurde im Vollmachtsnamen des Bw "x" seitens dessen Rechtsvertretung erhoben.
2.4. Mit Bescheid vom 11. Juli 2012 sprach der Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts aus. Bescheidadressatin des Beschlagnahmebescheides war die "Firma x KG". Gegen diesen Beschlagnahmebescheid wurde keine Berufung erhoben.
2.5. Mit Bescheid vom 14. Mai 2013 wurde über den Bw gemäß § 52 Abs 1 Z 1 1. Tatbild GSpG eine Strafe von 500 Euro/Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt. Auch dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.
2.6. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung erwogen:
3.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist vorweg darauf hinzuweisen, dass nach § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG für Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz zuständig sind. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist daher ausschließlich dann gegeben, wenn es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt. Vorweg ist daher zu prüfen, ob es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren iSd Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG oder um eine Maßnahme im Administrativverfahren mit "ausschließlichem Sicherungscharakter" (dazu näher Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 5, mN aus der höchstgerichtlichen Rspr.), bezüglich der eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate mangels entsprechender gesetzlicher Regelung (und mangels erforderlicher Zustimmung der Länder nach Art. 129a Abs. 2 B-VG) von vornherein ausscheidet, handelt.
Der Verwaltungsgerichtshof konstatierte in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323 (vgl auch VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0035), in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat (Hervorhebungen nicht im Original):
"Auch wenn die Einziehung nach § 54 GSpG unabhängig von einer Bestrafung eines Beschuldigten vorgesehen ist und nach den Erläuterungen zu § 54 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll (657 BlgNR 24. GP, Zu Z 20 und 24 (§ 54 und § 60 Abs. 25 GSpG)), hängt sie doch gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbilds nach § 52 Abs. 1 GSpG ab, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand 'gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird' und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Auch wenn in den erwähnten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 hervorgehoben wird, dass kein Zusammenhang zu 'dem' Strafverfahren bestehe und die Einziehung 'auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden' zu verfügen sei, setzt sie somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (vgl. in gleichem Sinn zum Verfall, der als Sicherungsmaßnahme ausgesprochen wurde, das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, bzw. die Nachweise bei Grof, a.a.O., FN 70)."
Im Hinblick auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung geht daher auch der Oö. Verwaltungssenat von seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide nach § 54 GSpG aus.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass für sich allein betrachtet weder die Begrifflichkeit des "Strafverfahrens" iSd § 50 Abs 1 GSpG, noch des "Verwaltungsstrafverfahrens" iSd § 51 Abs 1 VStG eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate begründen kann. Auch diesen Begrifflichkeiten ist vielmehr das Begriffsverständnis des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG zugrunde zu legen, da nur eine Subsumtion unter diese Bestimmung zu einer Zuständigkeit der Verwaltungssenate ex constitutione führt (vgl. in diesem Sinne auch Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Bundesverfassungsrecht, Rz 36 ff zu Art. 129a B-VG). Andernfalls wäre zwar eine einfachgesetzliche Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungssenate nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG grundsätzlich möglich, wurde aber im vorliegenden Fall wohl mangels entsprechender Zustimmung der Länder nach Abs. 2 leg.cit. vom Glücksspielgesetzgeber – jedenfalls hinsichtlich der UVS-Zuständigkeit in zweiter Instanz – nicht wahrgenommen. Der Verwaltungsgerichtshof ging in der zitierten Entscheidung somit vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund richtiger Weise von der Subsumtion des glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahrens unter die Verfassungsnorm des Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG und der sich allein daraus ergebenden Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate aus (arg.: "Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG".).
Somit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für Einziehungsverfahren nach § 54 GSpG dem Grunde nach gegeben.
3.2. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013), ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Berufung angefochten werden.
Wenn im bekämpften Bescheid als Bescheidadressat "Herr[] x, geb. X, x, x angeführt wird, wurde der in Rede stehende Bescheid damit nicht gegenüber einer Person, "die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände" iSd § 54 Abs 2 GSpG hat, erlassen.
Der Bw ist laut Firmenbuchauszug zwar unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x KG und vertritt diese seit 9.3.2011 selbständig. Der bekämpfte Bescheid ist aber an "Herrn x" als natürliche Person und nicht in seiner Eigenschaft als Vertretungsorgan der juristischen Person x KG adressiert und gilt damit auch nicht als gegenüber letzterer erlassen. Denn eine Umdeutung der konkreten Bescheidadressierung auf die x KG wegen eines – den wahren behördlichen Willen verfälschenden – Vergreifens der Erstbehörde im Ausdruck iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt im vorliegenden Fall jedenfalls nicht in Betracht. Schließlich ist im Einziehungsverfahren – wie im Beschlagnahmeverfahren hinsichtlich des Beschlagnahmebescheides im Übrigen richtig erfolgt – der Einziehungsbescheid richtigerweise an die x KG als rechtsfähiger Personengesellschaft des Handelsrechts (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar § 9 Rz 10) und damit als Eigentümerin zu adressieren.
Nach § 54 Abs 2 GSpG kommt nur Personen, "die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen" zu; diese können die Einziehung mit Berufung anfechten. Ein solches Recht auf das in Rede stehende Fun-Wechsler-Gerät kommt dem Bw aber nicht zu.
Im – dem glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahren vergleichbaren (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084) – Beschlagnahmeverfahren vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung Folgendes: "Ergeht ein Beschlagnahmebescheid an andere Personen, entfaltet er nach der hg. Rechtsprechung keine Rechtswirkung" (VwGH 16.11.2011, 2011/17/0111 mwN; vgl. auch VwGH 14.11.2011, 2011/17/0084 betreffend die Verneinung der Parteistellung des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen nach § 9 VStG).
In Bezug auf die Rechtsstellung des Bw hatte der bekämpfte Einziehungsbescheid, der allein Herrn x als natürlicher Person gegenüber erlassen wurde, daher keine weitere rechtliche Wirkung. Mangels Parteistellung des Bw iSd § § 54 Abs 2 GSpG war deshalb die gegenständliche Berufung (gegen diesen keine Rechtswirkungen entfaltenden Bescheid) zurückzuweisen.
4. Schließlich ist noch auf Folgendes hinzuweisen:
Dem Oö Verwaltungssenat wurde im ggst. Berufungsverfahren ergänzend eine Bestätigung der Fun Wechsler GmbH vorgelegt, die den Auftrag zum sofortigen Umbau des verfahrensgegenständlichen Geräts zum reinen Geldwechselautomaten unter näherer technischer Darlegungen zum Inhalt hat. Mit der x GmbH besteht demnach ein aufrechter Vertrag über den Rückbau des verfahrensgegenständlichen Geräts.
Durch die darin enthaltene Beschreibung der technischen Umsetzung dieses Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, dürfte es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung des Geräts handeln, durch die jene Eigenschaften des Geräts beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau des Geräts in den ursprünglichen Zustand scheint aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen unrentabel zu sein.
Eine Einziehung gemäß § 54 GSpG erfordert ua. die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG. Aufgrund des vertraglich geregelten Umbaus des Glücksspielgerätes und der damit verbundenen Entfernung der Glücksspieleigenschaften des gegenständlichen Geräts scheinen weitere – künftige – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ausgeschlossen, weshalb eine Einziehung iSd § 54 GSpG im Lichte verfassungs- und unionsrechtlicher Vorgaben (vgl. dazu die ausführlichen verfassungs- und unionsrechtlichen Erörterungen in der Entscheidung des Oö. UVS vom 9.12.2013, VwSen-740197/AL) von vornherein unzulässig scheint.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. L u k a s
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