Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740197/3/AL/ER

Linz, 09.12.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Astrid Lukas über die Berufung des x, geb. X, vertreten durch Dr. x, Dr. x, Rechtsanwälte in x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 9. August 2012, Pol96-26-2012, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem an den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) adressierten Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 9. August 2012, Pol96-26-2012, der dem Bw am 21. August 2012 zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

„BESCHEID

 

Über das am 9.3.2012 im Wettlokal mit der Bezeichnung ‘x’ in x, x, von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding beschlagnahmte und im Spruch bezeichnete Glücksspielgerät ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gem. § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

Spruch

 

Der mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13.3.2012, Pol96-21-2012, bestätigt mit Erkenntnis des UVS- vom 2.8.2012, VwSen-740072/3/AB/Ba, beschlagnahmte und nachstehend angeführte Eingriffsgegenstand wird eingezogen:

Glücksspielautomat Type ‘CMD Austria Star’, Gehäusebezeichnung ‘Sweet Beat’, Serien-Nr. TU 11/10-3491, Geräte-Nr. 1329, sowie zwei Geräteschlüssel.

 

Rechtsgrundlage:

§ 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F.d. GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010.

 

BEGRÜNDUNG

Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als Abgabenbehörde am 9.3.2012 um 13.15 Uhr im Wettlokal mit der Bezeichnung ‘x’ in x, x, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde der spruchgegenständliche Automat im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Die Kontrollorgane stellten nach Durchführung von Probespielen am Gerät mit der Gehäusebezeichnung ‘Sweet Beat’, zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbestätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte. Die Bespielung ergab, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel in Form eines elektronischen Glücksrades eine Vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 und höchstens 2 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer je nach gewähltem Vervielfachungsfaktor Vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages von höchstens 20 Euro bis 80 Euro in Aussicht gestellt wurden.

 

In der Folge wurde Herr x als verantwortlicher Lokalinhaber niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb der Geräte einvernommen. Auf Befragen gab er an, dass der gegenständliche ‘Fun-Wechsler’ wie auch die anderen kontrollierten Geräte im Jahr 2011 nach der ersten Finanzamtskontrolle (am 14.3.2011, Anm.) im Lokal aufgestellt worden sei. Zur Frage nach dem Betreiber des Gerätes, auf wessen Rechnung Gewinn bzw. Verlust durch den Betrieb gehen, bestätigte er, dass dieses von der Fa. x, x & x, mit Sitz in x aufgestellt worden sei, in deren Eigentum das Gerät stünde. Die Abrechnung erfolge über den Geschäftsinhaber Herrn x. Zur Frage, in welchem (prozentuellen) Verhältnis mit dem Aufsteller abgerechnet werde, konnte er keine konkreten Angaben machen. Der gegenständliche Automat zahle die Gewinne automatisch aus. Wenn er zuwenig Geld aus den Geräten hätte, müsste er die jeweilige Firma anrufen.

 

Auf telefonische Anfrage hin bestätigten Sie, dass der beschlagnahmte Automat in Ihrem Eigentum stünde und von Ihnen im Wettlokal betrieben worden sei. Am 12.3.2012 erfolgte in Ihrem Beisein die Öffnung und Demontage des mit der Wand verschraubten Gerätes, wobei Sie die Geräteschlüssel übergaben.

 

Die Behörde hat in der Folge mit dem an den Wettlokalbetreiber als Inhaber der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte gerichteten Bescheid vom 13.3.2012, Pol96-21-2012, die Beschlagnahme u.a. des gegenständlichen Automaten verfügt. Der Bescheid erwuchs mit Erkenntnis des UVS-OÖ. vom 2.8.2012, ZI. VwSen-740072/3, in Rechtskraft. In der jüngst ergangenen Judikatur des VwGH v. 27.4.2012, ZI. 2011/17/0313, stellte der Verwaltungsgerichtshof klar, dass im Mehrparteienverfahren ein Bescheid durch seine einmalige Zustellung an (nur) eine Partei des Verfahrens als ‘erlassen’ und damit auch von sämtlichen Parteien des Verfahrens bekämpfbar gilt. Ein einmalig bescheidförmig beschlagnahmter Gegenstand könne daher mangels einer gesetzlichen Voraussetzung nicht erneut durch einen weiteren Bescheid beschlagnahmt werden. Dieser Rechtsprechung zufolge gilt der gegenständliche Automat somit durch den (Erst)-Bescheid vom 13.3.2012 und nicht erst durch den mit Datum 19.3.2012 an den Eigentümer gerichteten weiteren Beschlagnahmebescheid rechtswirksam als beschlagnahmt.

In dem daraufhin eingeleiteten Einziehungsverfahren gem. § 54 GSpG wurde mit Schriftsatz Ihres Rechtsvertreters vom 25.5.2012 der Antrag auf Einstellung des Verfahrens gestellt und begründend auf ein vorgelegtes Typengutachten, ein Rechtsgutachten der UNI Linz, sowie auf mehrere Entscheidungen des UVS OÖ. verwiesen, wonach es sich beim gegenständlichen Gerät um keinen Glücksspielapparat handle, sondern um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat, der nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt sei. Über Aufforderung der Behörde wurden weiters schriftliche Nachweise zum behaupteten Eigentumsrecht in Form von Rechnungen erbracht, die belegen, dass die Fa. x mit Sitz in x Sacheigentümer des beschlagnahmten Automaten ist. Im Verfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass andere an der Straftat unbeteiligte Personen dingliche Rechte an dem Automaten hätten.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, ZI. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type ‘Fun-Wechsler’ als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat. Das Abspielen des Musikstückes setzt den ‘Vorgang zur Beleuchtung des Symboles’ in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinnes erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof weiters ausführte, ändern diverse Unterschiede zwischen dem im zitierten Erkenntnis zu beurteilenden ‘Funwechsler’ und dem gegenständlichen mit dem Umbaukit ‘Sweet-Beats’ ausgestatteten Automaten nichts daran, dass dieser ebenso wie der beschwerdegegenständliche Fun-Wechsler dem Benutzer im Anschluss an den Wechselvorgang eine Gewinnchance durch Aktivieren des Zahlenkranzspieles eröffnet.

 

Nach der mittlerweile branchenweit bekannten Rechtsprechung des VwGH steht für die erkennende Behörde fest, dass das spruchgegenständliche baugleiche Gerät ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Gücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden.

 

Nach den vorliegenden Ermittlungen hat Herr x als gewerblicher Automatenaufsteller im Rahmen seines Unternehmens zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG dadurch veranstaltet, indem dieser den gegenständlichen Eingriffsgegenstand über einen längeren Zeitraum von ca. einem Jahr dem Lokalbetreiber gegen Bezahlung (monatliche Platzmiete bzw. umsatzabhängige Provision) und zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung stellte.

Für die Durchführung dieser Glücksspiele wurden bestimmte Spieleinsätze bedungen und dafür unterschiedlich hohe Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben.

 

Diese Ausspielungen sind gem. § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG in der ab dem 20.7.2010 maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. I 54/2010 jedoch verboten, da hierfür keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, sodass bereits diese Monopolverletzung einen (nicht geringfügigen) Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bildet.

Herr M hat somit als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt und daher gegen § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen. Die Verletzung geltenden Rechtes wird seit der am 19.10.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2010, BGBl. Nr. 73/2010, zusätzlich primär mit der Einziehung der Geräte geahndet.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Einziehung ist nach Abs. 2 leg.cit. mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen.

 

Auf Grundlage der Gesamtintention der Novellen 2008/2010 und dem Schutzzweck der Norm (Entfernung von rechtswidrigen und potentiell gefährlichen Eingriffsgegenständen) ergibt sich, dass die Ausnahmebestimmung des § 54 Abs. 1 restriktiv auszulegen ist. In diesem Sinne ist eine zweistufig Prüfung vorzunehmen: Zum einen soll das Wesen des Eingriffes als außergewöhnlich, also vom Normalfall eines Eingriffes durch besonders geringe Eingriffsintensität abweichend erkannt werden, zum anderen soll der Sachverhalt gesamtheitlich nach Art und Umfang, also auch hinsichtlich der Schwere, Dauer und Intensität des Eingriffes beurteilt werden. Nur wenn beide Kriterien kumulativ erfüllt sind, soll von einem geringfügigen Verstoß ausgegangen werden können.

 

Als geringfügig ist ein Verstoß zu qualifizieren, wenn er vom Regelfall der Übertretung insoweit abweicht, dass keine oder lediglich eine geringfügigste Beeinträchtigung des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes zu erwarten ist und Art und Umfang des Eingriffes insgesamt als unbedeutend zu qualifizieren sind.

Eine denkbare Variante eines derartigen geringfügigen Eingriffs wäre ein Spielautomat, der grundsätzlich nur Geschicklichkeitsspiele aufweist und auch als solcher benutzt wird, aber ein Spiel enthält auch (überwiegend) Zufallselemente auf. In diesem Fall wäre zwar eine Beschlagnahme gerechtfertigt, das Gerät selbst, nach erfolgter Umstellung und Reprogrammierung aber auszufolgen. Keinesfalls aber wäre die bloße Möglichkeit einer Reprogrammierbarkeit als Grund für eine Ausfolgung von Geräten zu akzeptieren, da die derzeit verwendete Gamblingtechnik praktisch alle Geräte für alle Spiele programmierbar macht. Ein Argument für ein praktische Unmöglichkeit der Ausfolgung ist die Bauart des Gerätes: Klassische Glücksspielgeräte verfügen über bis zu fünf ‘Hold’-Tasten, deren Einsatz für Geschicklichkeitsspiele praktisch unmöglich wäre und daher einen Gesamtumbau des Gerätes erforderlich machte. Praktisch keines der derzeit betriebenen Glücksspielgeräte könnte demnach ohne Veränderung der Tasten für die Durchführung von Geschicklichkeitsspielen verwendet werden.

 

Ein Verstoß wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise - also durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

Nicht als geringfügiger Verstoß wäre ferner der Betrieb eines Spielgerätes zu betrachten, welches, neben einigen Geschicklichkeitsspielen, die Durchführung mehrer Glücksspiele mit die zulässigen Wertgrenzen übersteigenden Einsätzen und in Aussicht gestellten Gewinnen ermöglicht. Weiters nicht der Betrieb von vorgeblichen Internet-Surf-Terminals, welche (z.B. im Edit-Modus) die Durchführung von Glücksspielen ermöglichen, da deren Bauart ja eben dazu dient, unerkannt als illegale Spielautomaten zu dienen.

Eine nur kurze Aufstelldauer eines Gerätes stellt ebenfalls keine Geringfügigkeit dar, da es bei der Beurteilung der Geringfügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes, nicht aber um die Dauer seiner Benutzung gehen kann. Die Gefährdung geht vom Eingriffsgegenstand aus, der mit einer Einziehung aus dem Verkehr gezogen werden soll.

Das Verschulden des Betreibers hingegen ist - wie im gesamten Einziehungsverfahren - kein Beurteilungsmaßstab für die Geringfügigkeit des Eingriffes.

 

Die Behörde gelangt aus nachfolgenden Gründen zum Ergebnis, dass ein geringfügiger Verstoß gegen das Glücksspielgesetz iSd der eingangs zitierten Ausnahmekriterien nicht vorliegt:

 

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. ‘kleine Glücksspiel’ mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

 

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiegt schon deshalb schwer, da Sie als gewerblicher Automatenaufsteller hätten wissen und erkennen müssen, dass das gegenständliche Glücksspielgerät von der Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG dienen wird und die Gefahr besteht, dass dieser jederzeit wieder verbotenerweise zur Aufstellung gelangen könnte.

 

Der Verstoß ist jedenfalls nicht geringfügig, wenn dieser wie gegenständlich durch das Aufstellen von illegalen Glücksspielgeräten in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer von ca. einem Jahr, der in Aussicht gestellten Gewinne in Höhe des Mehrfachen des Einsatzes und der aus diesem Betrieb resultierenden Einspielergebnissen - die im Akt aufliegende Abrechnung für den Monat Februar 2012 weist einen Gewinnerlös von 222 Euro auf - ist ein schwerwiegender Eingriff in das Glücksspielmonopol gegeben.

 

Die festgestellte Eingriffsintensität weicht jedenfalls in erheblichen Ausmaß den Intentionen des Glücksspielgesetzes zur Sicherung eines unerwünschten gesamtheitlichen Schutzspieles iSd § 5 GSpG (umfassender Spielerschutz, Jugendschutz, effiziente Kontrolle und Rechtsdurchsetzung) zuwider.

Der durch den Entzug des Eigentums entstehende finanzielle Schaden erscheint aufgrund der Schwere, Dauer und Intensität des Eingriffes in das Glücksspielmonopol nicht unverhältnismäßig. Eine solche Reaktion ist vielmehr geboten, um in Hinkunft gleichartige Übertretungen durch leichtfertiges Vermieten und Aufstellen verbotener Glücksspielgeräte entgegenzuwirken.

 

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG liegen somit vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.“

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 2. September 2012, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Gerät auszufolgen.

 

Begründend führt der Bw aus, dass es sich aufgrund eines Gutachtens nicht um ein Glücksspielgerät handle. Darüber hinaus seien die im angefochtenen Bescheid herangezogenen Normen unionsrechtswidrig und damit nicht anzuwenden, sodass die Einziehung zu unterbleiben habe.

 

2.1. Mit Schreiben vom 21. September 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Unter Bezugnahme auf das rechtskräftige Straferkenntnis vom 27. Juni 2013, VwSen-360030/4/AL/BZ, (die Behandlung einer diesbezüglichen Beschwerde wurde mit Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.11.2013, 2013/17/0581 abgelehnt) wird ergänzend Folgendes festgestellt:

 

Das gegenständliche Gerät wurde anlässlich einer Glücksspielkontrolle am 9. März 2012 im Lokal mit der Bezeichnung „x“ in x, x, betriebs- und spielbereit vorgefunden und von den Organen des Finanzamts Braunau Ried Schärding vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit dem gegenständlichen Gerät wurden von 1. April 2011 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischen Glücksrädern durchgeführt.

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 Euro bzw. dem Vervielfachungsfaktor entsprechender Betragshöhe am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Wabensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Licht-Blinks-Lauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst. Im Anschluss an diese Blinks bleibt entweder ein Wabensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Licht-Blinks-Lauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Waben- oder Zahlensymbols endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor auszuwählen. Durch Auswahl des Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro um den entsprechenden Vervielfachungsfaktor erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Licht-Blinks-Lauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Lauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus entsprechend erhöht) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Laufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Der Bw hat gegenüber der belangten Behörde bestätigt, dass er Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Geräts ist und dieses von ihm im gegenständlichen Lokal betrieben wurde. Der Bw hat daher die Glücksspiele auf eigene Rechnung betrieben.

 

2.3. Mit Bescheid vom 13. März 2012, Pol96-21-2012 sprach der Bezirkshauptmann des Bezirks Grieskirchen die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts aus. Dieser Bescheid wurde vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 2. August 2012, VwSen-740072/3/AB/Ba, bestätigt.

 

2.4. Mit Bescheid vom 24. Mai 2012 wurde über den Bw gemäß § 52 Abs 1 Z 1 1. Tatbild GSpG eine Strafe von 2000 Euro/Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden verhängt. Dieser Bescheid wurde vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 27. Juni 2013 mit der Maßgabe bestätigt, dass die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden herabgesetzt wurde und der erste Absatz des Spruchs berichtigt wurde.

 

Die Behandlung der Beschwerde gegen die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.11.2013, 2013/17/0581 abgelehnt.

 

2.5. Am 2. Dezember 2013 informierte die rechtsfreundliche Vertretung des Bw den Oö. Verwaltungssenat, dass die x GmbH sämtliche Geräte umbaue, um Rechtskonformität herzustellen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Umbaus werde auf eine Auftragsbestätigung der x GmbH in einem beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen Parallelverfahren, protokolliert zu VwSen-360294/AL, verwiesen. (Vgl. den zu ON 2 protokollierten Aktenvermerk samt Beilagen.)

Der Rückbau erfolge so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht werde und eine neue Aktivierung dieser Funktion nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könne. Im Zuge des Rückbaus würden sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut – wie zB die Taste zum Kaufen des Liedes. Es bleibe nur mehr die Geldwechseltaste auf dem Gerät erhalten, mit der man tatsächlich ausschließlich Geld wechseln könne. Der Anschluss der „Kaufen-Taste“ werde verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich sei.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, wobei der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig geklärt war.

 

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013), ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Berufung angefochten werden.

 

Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber als Eigentümer des gegenständlichen Glücksspielgeräts erlassen. Dem Bw kommt als Geräteeigentümer unzweifelhaft "ein Recht" auf das in Rede stehende Gerät iSd § 54 Abs 2 GSpG zu.

 

Die Berufung gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.

 

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist darauf hinzuweisen, dass nach § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG für Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz zuständig sind. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist daher ausschließlich dann gegeben, wenn es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt. Vorweg ist daher zu prüfen, ob es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren iSd Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG oder um eine Maßnahme im Administrativverfahren mit "ausschließlichem Sicherungscharakter" (dazu näher Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 5, mN aus der höchstgerichtlichen Rspr.), bezüglich der eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate mangels entsprechender gesetzlicher Regelung (und mangels erforderlicher Zustimmung der Länder nach Art. 129a Abs. 2 B-VG) von vornherein ausscheidet, handelt.

 

Der Verwaltungsgerichtshof konstatierte in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323 (vgl auch VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0035), in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat (Hervorhebungen nicht im Original):

 

"Auch wenn die Einziehung nach § 54 GSpG unabhängig von einer Bestrafung eines Beschuldigten vorgesehen ist und nach den Erläuterungen zu § 54 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll (657 BlgNR 24. GP, Zu Z 20 und 24 (§ 54 und § 60 Abs. 25 GSpG)), hängt sie doch gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbilds nach § 52 Abs. 1 GSpG ab, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand 'gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird' und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Auch wenn in den erwähnten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 hervorgehoben wird, dass kein Zusammenhang zu 'dem' Strafverfahren bestehe und die Einziehung 'auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden' zu verfügen sei, setzt sie somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (vgl. in gleichem Sinn zum Verfall, der als Sicherungsmaßnahme ausgesprochen wurde, das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, bzw. die Nachweise bei Grof, a.a.O., FN 70)."

 

Diese Rechtsauffassung vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (jüngst VwGH vom 30.1.2013, 2012/17/0370 uHa VwGH vom 22.8.2012, 2011/17/0323).

 

Im Hinblick auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung geht daher auch der Oö. Verwaltungssenat von seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide nach § 54 GSpG aus.

 

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass für sich allein betrachtet weder die Begrifflichkeit des "Strafverfahrens" iSd § 50 Abs 1 GSpG, noch des "Verwaltungsstrafverfahrens" iSd § 51 Abs 1 VStG eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate begründen kann. Auch diesen Begrifflichkeiten ist vielmehr das Begriffsverständnis des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG zugrunde zu legen, da nur eine Subsumtion unter diese Bestimmung zu einer Zuständigkeit der Verwaltungssenate ex constitutione führt (vgl. in diesem Sinne auch Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Bundesverfassungsrecht, Rz 36 ff zu Art. 129a B-VG). Andernfalls wäre zwar eine einfachgesetzliche Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungssenate nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG grundsätzlich möglich, wurde aber im vorliegenden Fall wohl mangels entsprechender Zustimmung der Länder nach Abs. 2 leg.cit. vom Glücksspielgesetzgeber – jedenfalls hinsichtlich der UVS-Zuständigkeit in zweiter Instanz – nicht wahrgenommen. Der Verwaltungsgerichtshof ging in der zitierten Entscheidung somit vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund richtiger Weise von der Subsumtion des glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahrens unter die Verfassungsnorm des Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG und der sich allein daraus ergebenden Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate aus (arg.: "Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG".).

 

Somit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates auch im vorliegenden Fall gegeben.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG (idF BGBl I 112/2012) begeht in den Fällen der Z 1 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 6 GSpG  ist mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

4.2.2. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

 

§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

 

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

 

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

4.3. Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG, zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.

 

4.3.1. Durch das in Rechtskraft erwachsene Straferkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 27. Juni 2013, VwSen-360030/4/AL/BZ, ist die in der Vergangenheit begangene Verwaltungsübertretung mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät evident.

 

4.3.2. Durch die zusätzliche Einschränkung der Zulässigkeit der Einziehung auf die Erforderlichkeit der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass eine Einziehung unzulässig ist, sobald feststeht, dass mit dem Gerät keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können.

 

Dies ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert. Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl. mN aus der Rechtsprechung Öhlinger, Verfassungsrecht5, Rz 872 sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22).

 

Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.

 

Schon aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG nur dann mit demselben Gerät begangen werden können, wenn dieses hinsichtlich seines Charakters als Glücksspielgerät unverändert bleibt. Diese Einschränkung muss – nicht zuletzt im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes des Eigentumsrechts – dahingehend zu verstehen sein, dass dem Bw die Möglichkeit gegeben werden muss, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio sondern die zwangsläufige und unvermeidbare Konsequenz einer rechtskräftigen Bestrafung wegen § 52 Abs 1 GSpG.

 

4.3.3. Ergänzend wird diesbezüglich auf die RN 85 ff der Schlussanträge der  Generalanwältin des Europäischen Gerichtshofs Eleanor Sharpston vom 14. November 2013 in der Rechtssache C-390/12 hingewiesen, wonach ein Mitgliedstaat, der eine durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigte und deshalb nicht nach Art. 56 AEUV verbotene Beschränkung einführt, diese auch durch die Verhängung von Sanktionen – wie etwa die Einziehung – im Fall ihrer Verletzung durchsetzen darf. Diese Sanktionen müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte beachten.

 

Die für den Fall der Durchführung von Glücksspielen mittels Automaten ohne Konzession in § 54 GSpG geregelte automatische Einziehung und anschließende Vernichtung der Geräte, die kein alternatives Vorgehen je nach dem Grad des Verschuldens des Automateneigentümers oder der anderen Personen, denen ein Recht an dem Gerät zusteht, bzw. nach der Schwere der Rechtsverletzung zulässt, erscheint der Generalanwältin unverhältnismäßig und sowohl nach Art. 56 AEUV selbst als auch nach den Art. 15, 16 und 17 der Europäischen Grundrechtscharta unzulässig.

 

4.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat bei seiner Entscheidung auf die im Zeitpunkt seiner Bescheiderlassung maßgebliche Sachlage abzustellen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem in § 66 Abs 4 AVG verankerten Gebot, grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden, sowie aus den Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) und der Amtswegigkeit des Verfahrens (§ 39 Abs 2 AVG). Schließlich folgt auch aus § 65 AVG, dass die Berufungsbehörde gehalten ist, auf erst im Berufungsverfahren eingetretene Änderungen der Sachlage Bedacht zu nehmen (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 837).

 

Der Bw hat dem Oö Verwaltungssenat durch seine rechtsfreundliche Vertretung ergänzend zu seiner Berufung mitgeteilt, dass zwischen ihm und der x GmbH ein aufrechter Vertrag über den sofortigen Umbau des verfahrensgegenständlichen Geräts zum reinen Geldwechselautomaten besteht.

 

Durch die Beschreibung der technischen Umsetzung dieses Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, steht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung des Geräts handelt, durch die jene Eigenschaften des Geräts beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau des Geräts in den ursprünglichen Zustand ist – wie die x GmbH in ihrer Auftragsbestätigung schlüssig darlegt – aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen für den Bw unrentabel.

 

Anders als in dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.1.2013, 2012/17/0370 zugrundeliegenden Sachverhalt, steht im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die besondere Beschaffenheit des "Sweet-Beat"-Wechsler-Gerätes, die zu einer Qualifikation als Glücksspielgerät führt, zu entfernen, somit für den Oö. Verwaltungssenat sehr wohl fest.

 

Somit ist im gegenständlichen Fall auch die „leichte Manipulierbarkeit“, die gemäß den Erläuterungen zur Stammfassung des § 54 GSpG, 1067 BlgNR, 17. GP, 22, eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, "wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohten Handlungen entgegenzuwirken", für Glücksspielgeräte nicht sinnvoll erscheinen lässt, nicht gegeben. Es ist indessen davon auszugehen, dass das Gerät durch die angekündigte bauliche Veränderung endgültig seine Glücksspieleigenschaften verlieren wird und danach nur mehr als reiner Geldwechsler eingesetzt werden kann.

 

Der in der Auftragsbestätigung beschriebene Umbau kommt einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Geräts gleich und entspricht somit nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats jener Sicherungsfunktion des § 54 GSpG, wonach künftige Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verhindert werden sollen.

 

Selbst wenn daher aus den zitierten Gesetzesmaterialien allein abgeleitet werden könnte, dass die Entfernung von Adaptionen am Gerät unter keinen Umständen eine Einziehung verhindern kann, so muss dem § 54 GSpG doch aus verfassungsrechtlicher Sicht sehr wohl ein differenziertes Verständnis zugrunde gelegt werden. Da im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Einziehung als ultima ratio nur dann in Frage kommt, wenn kein anderes gelinderes Mittel zur Zielerreichung – nämlich der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen – geeignet ist, ein solches schonenderes Mittel gegenständlich aber sehr wohl im dargelegten, geplanten Umbau der Geräte durch einen Dritten zu erkennen ist, steht schon das Verfassungsrecht einer Einziehung des in Rede stehenden Geräts entgegen. Dies wird im Übrigen auch durch die unionsrechtlichen Ausführungen zu Art. 56 AEUV und der Grundrechtscharta im unter Punkt 4.3.3. zitierten Schlussantrag der Generalanwältin bestärkt.

 

5. Im Ergebnis war der Berufung daher Folge zu geben und die Einziehung aufzuheben, weil aufgrund der vertraglich vereinbarten Vernichtung der Glücksspieleigenschaften des gegenständlichen Geräts weitere Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht mehr begangen werden können und somit iSd § 54 GSpG eine Einziehung bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung dieser Bestimmung nicht zulässig ist.

 

 

6. Sollte sich freilich entgegen der hier vertretenen Ansicht herausstellen, dass ein derartiger Umbau des in Rede stehenden Geräts seitens des Bw nach Herausgabe durch die belangte Behörde nicht in angemessener Frist veranlasst wird, wäre die Zulässigkeit einer Einziehung von der Erstbehörde einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen.

 

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Dr.  L u k a s

Beachte:


Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 27. Mai 2015, Zlen. Ro 2014/17/0013 bis 0015-6

 

 

 

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