Linz, 17.12.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 9.7.2013, Ge96-53-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 7.11.2013 und 3.12.2013 zu Recht erkannt:
1. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: „§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994“.
2. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben als die verhängte Geldstrafe auf 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Stunden herabgesetzt werden.
3. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 15 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 9.7.2013, Ge96-53-2013, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 iVm § 5 Abs. 2 und § 1 Abs. 2 und 4 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Der Beschuldigte, Herr x, geb. am x, x, hat wie auf der Internet-Seite x im Zuge einer Abfrage von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt festgestellt wurde, im Standort x, zumindest in der Zeit vom 10.6.2013 bis 18.6.2013 den Kauf von gefrorenen Eintagsküken im 5 kg Paket zum Preis von € 0,75 pro Kilogramm, bei Abnahme von 500 kg zum Preis von € 0,50 pro Kilogramm, mit Zustellung im eigenen Tiefkühlwagen, auf der genannten Internet-Seite an einen größeren Kreis von Personen angeboten, und hat somit das „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl er nicht im Besitze der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung war.“
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin ausgeführt, sein Bruder habe die gegenständliche Anzeige über den Account des Bw veröffentlicht. Es sei auch nicht strafbar, wenn der Bruder eine Werbeaufschrift an das Auto des Bw anbringe. Die Erhebungen der Bezirkshauptmannschaft würden sich nur nach persönlichen Ansichten richten, es solle der Bw für eine Anzeige, die er nicht aufgegeben habe, bestraft werden. Die vom Bw beantragte Einvernahme des Bruders sei nicht vorgenommen worden. Auch stimme das für die Strafbemessung angenommene Einkommen nicht.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensstrafsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensstrafakt sowie Durchführung mündlicher Verhandlungen am 7.11.2013 und am 3.12.2013.
Als Zeuge einvernommen wurde Herr x. Bei der mündlichen Verhandlung am 3.12.2013 war der Bw anwesend und wurde gehört.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
In der Zeit vom 10.6.2013 bis 18.6.2013 wurde vom Bw auf der Internetseite x Eintagsküken gefroren im 5 kg Paket zum Preis von € 0,75 pro kg, bei Abnahme von 500 kg zum Preis von € 0,50 pro kg, mit Zustellung im eigenen Tiefkühlwagen angeboten. Als Kontaktperson mit Telefonnummer und E-Mail-Adresse war der Bw angeführt.
Der festgestellte Sachverhalt stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage des einvernommenen Zeugen x, welcher in der Berufungsverhandlung angegeben hat, dass wohl beabsichtigt war, das Handelsgewerbe mit den Eintagsküken gemeinsam mit seinem Bruder auszuüben, allerdings die Anzeige über den Verkauf der Eintagsküken vom Bw ins Internet gestellt worden ist.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 5 Abs. 2 GewO 1994 sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind, freie Gewerbe.
Nach § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Nach Abs. 4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
5.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).
Die unter der Internetadresse aufscheinende Anzeige war jedenfalls geeignet, die darin aufscheinenden Ankündigungen einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekannt zu machen und bei diesen Personen den Eindruck zu erwecken, dass die Tätigkeit des Handelsgewerbes entfaltet werden.
Dieses Anbieten ist nach der Bestimmung des § 1 Abs. 4 letzter Satz GewO 1994 der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten, das heißt, es gilt als Gewerbeausübung.
Die Ankündigung unter der oben angegebenen Internetadresse lässt auch keinen Zweifel offen, dass die unter das Handelsgewerbe fallende angebotene Tätigkeit (Verkauf von Eintagsküken) vom Bw angeboten und von ihm gegen Entgelt ausgeführt werden soll. Dies ergibt sich insbesondere aus der Anführung des Namens, der Telefonnummer und der E-Mail-Adresse des Bw.
Es erscheint für die die Internetseite abrufenden Kunden jedenfalls so, dass die gewerbliche Tätigkeit auf Rechnung und Gefahr des Bw angeboten wird.
Ungeachtet dessen, das im Beweisverfahren hervorgekommen ist, dass die Anzeige auch vom Bw ins Internet gestellt wurde, ist darauf zu verweisen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, wer der Ankündigende ist, nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Durch das Aufscheinen des Namens, der Telefonnummer und der E-Mail-Adresse des Bw ist objektiv jedenfalls davon auszugehen, dass der Verkauf der Eintagsküken vom Bw angeboten wurde.
Es wurde daher die Tätigkeit des Handelsgewerbes vom Bw angeboten und somit die entsprechende Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4 GewO 1994 ausgeübt. Damit hat der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.
5.3. Zum Verschulden ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs. 1 VStG bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, sofern dem Bw ein Entlastungsnachweis nicht gelingt.
Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, weshalb dieser die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.
6. Zur Strafhöhe ist auszuführen:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Bw eine Geldstrafe von 350 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Strafmilderungs- und Erschwerungsgründe wurden keine angenommen; weiters wurde der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 867 Euro, kein Vermögen und Sorgepflichten für drei Kinder zugrunde gelegt. In der mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom Bw das monatliche Nettoeinkommen mit 800 Euro angegeben.
Auch wenn die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe sich im unteren Bereich des Strafrahmens bewegt, sieht es der Oö. Verwaltungssenat dennoch gerechtfertigt, die verhängte Geldstrafe - auch im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse - auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Der Bw vermittelte in der mündlichen Verhandlung auch den Eindruck, dass die nunmehr verhängte Geldstrafe ausreicht, um ihn künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Michaela Bismaier
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