Linz, 20.12.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. September 2013, GZ 32147/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor
dem Oö. Verwaltungssenats in der Höhe von 160 Euro, das sind
20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 19. September 2013, GZ 32147/2012, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 800 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 75 Stunden) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 2 iVm § 74 Abs. 2 Z.2 GewO 1994 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x zu verantworten hat, dass in der Zeit vom 14. September 2012 bis 4. März 2013, zumindest jedoch an den unten angeführten Tagen, im Standort x, x, eine nach § 74 Abs. 2 Z 2 GewO genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich ein Spiel- und Wettlokal (Kassenbereich, vier Fernseher, ein Wettannahmeterminal, zehn Pokerautomaten, drei Kühlvitrinen für Getränke, eine Mikrowelle, fünf Splitklimageräte) betrieben wurden, indem Gäste das Lokal betraten und verließen, ohne im Besitz einer hierfür erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung gewesen zu sein.
-Am 14. September 2012 wurde das Lokal um 22:35 Uhr betrieben, indem zwei Gäste (ein Mann und eine Frau), nachdem sie die seitlich am Türstock befindliche elektrische Klingel betätigt hatten, das Lokal betraten.
-Am 30. September 2012 wurde das Lokal um 22:35 Uhr betrieben, indem ein Gast (ein Mann) das Lokal verließ, um zu seinem PKW zu gehen und danach das Lokal wieder betrat. Um 23:30 Uhr ging neuerlich ein Mann zur Eingangstüre, läutete und betrat das Lokal.
– Am 6. Oktober 2012 wurde das Lokal von 23:07 Uhr bis 23:15 Uhr betrieben, indem um 23:07 Uhr ein Gast (Mann) das Lokal verließ und ein Gast das Lokal betrat, um 23:10 Uhr zwei Gäste (ein Mann und eine Frau) das Lokal betraten, und um 23:15 Uhr ein Gast (Mann) das Lokal betrat.
-Am 25. November 2012 wurde das Lokal um 2:09 Uhr betrieben, indem um 23:07 Uhr ein Gast (Frau) das Lokal betrat.
-Am 30.12.2012 wurde das Lokal um 0:50 Uhr betrieben, indem ein Gast (Frau) das Lokal betrat, nachdem Sie geklingelt hatte.
-Am 4.3.2013 wurde das Lokal um 1:05 Uhr betrieben, indem ein Gast das Lokal verließ.
Diese Betriebsanlage ist aufgrund ihrer Betriebsart, insbesondere aufgrund der aufgestellten Geräte und der sich im Lokal aufhalten. Den Gäste, geeignet, Nachbarn durch Lärm und Geruch zu belästigen und bedarf somit einer Bewilligung durch die Behörde.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass für den Standort x bereits mit Bescheid des Magistrates Linz vom 9. Mai 2008, GZ: 100-1 40716, die Betriebsanlage genehmigt worden sei. Ein Zuwiderhandeln der x gegen die Gewerbeordnung im Sinne des bekämpften Straferkenntnisses habe zu keinem Zeitpunkt vorgelegen und sei daher eine Bestrafung unzulässig.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Da in der Berufung lediglich die rechtliche Beurteilung und die Höhe der verhängten Strafe bekämpft wurden, und im weiteren Verfahren das Parteiengehör hinsichtlich des Vorliegens einer Betriebsanlagengenehmigung gewahrt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 Z 1 und Z 2 VStG nicht durchzuführen. Ein sonstiges Vorbringen wurde vom Berufungswerber nicht gemacht und war daher der Sachverhalt ausreichend geklärt.
4.1. Folgender Sachverhalt wird festgestellt und der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x, welche ein Spiel- und Wettlokal bestehend aus Kassenbereich, vier Fernsehern, ein Wettannahmeterminal, zehn Pokerautomaten, drei Kühlvitrinen für Getränke, eine Mikrowelle und fünf Splitklimageräte am Standort x, x betreibt. Am 14. September 2012 um 22:35 Uhr, am 30. September 2012 um 22:35 Uhr und 23:30 Uhr, am 6. Oktober 2012 von 23:07 Uhr bis 23:15 Uhr, am 25. November 2012 um 2:09 Uhr, am 30. Dezember 2012 um 0:50 Uhr und am 4. März 2013 um 1:05 Uhr verließen bzw. betraten Gäste das Lokal. Auch befindet sich seitlich am Türstock eine elektrische Klingel, welche von den Gästen betätigt wird.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Mai 1997 wurde für den Standort x, Grundstücksnummer 109/1, Einlagezahl 63, Katastralgemeinde Ebelsberg, die Betriebsanlage “ Sonnenstudio mit Darbietung von Hintergrundmusik sowie den Betriebszeiten Montag bis Samstag von 9:00 Uhr bis 21:00 Uhr, Sonn- und Feiertage von 9:00 Uhr bis 19:00 Uhr“ genehmigt.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. April 2013 wurde für den Standort x, x, Grundstücksnummer 109/1, Einlagezahl 63, Katastralgemeinde Ebelsberg, die Betriebsanlagengenehmigung „Cafe mit 15 Verabreichungsplätzen ohne Musikdarbietung und einer Betriebszeit von täglich 8:00 Uhr bis 22:00 Uhr“ erteilt.
Eine Betriebsanlagengenehmigung für ein Spiel- und Wettlokal am Standort x, x, bestand in der Zeit vom 14. September 2012 bis 4. März 2013 nicht.
4.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Aktenlage, insbesondere aufgrund der einliegenden betriebsanlagenrechtlichen Feststellungsbescheide und der Anzeigen erwiesen.
Der Betrieb des angeführten Lokales zu den angeführten Zeiten wurde auch nicht vom Berufungswerber bestritten und hiezu kein Vorbringen gemacht. Trotz Nachfrage des Oö. Verwaltungssenates bei der belangten Behörde, welche nochmals bestätigte, dass eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung nicht vorliegt, und nochmalige Einräumung der Gelegenheit zur Vorlage einer entsprechenden Betriebsanlagengenehmigung wurde vom Berufungswerber mit Stellungnahme vom 25. November 2013 der betriebsanlagenrechtliche Feststellungsbescheid vom 16. Mai 1997 hinsichtlich Genehmigung eines Sonnenstudios vorgelegt. Eine weitere Anlagengenehmigung wurde trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Es ist daher für den Oö. Verwaltungssenat erwiesen, dass eine Betriebsanlagengenehmigung als Spiel- und Wettlokal mit den bereits beschriebenen Geräten nicht vorliegt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.
Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden … zu gefährden
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
Der Verwaltungsgerichtshof spricht in seiner ständigen Judikatur aus, dass die Genehmigungspflicht im Sinn des § 74 Abs. 2 GewO immer schon dann gegeben ist, wenn die Auswirkungen im Sinn dieser Bestimmung (Gefährdungen, Belästigungen, usw.) nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen. (VwGH 22. Juni 2011,2009/04/0275).
Bei der Frage der Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage ist nicht lediglich auf deren abstrakte, sondern auf die konkrete Eignung, die im § 74 GewO näher umschriebenen Interessen zu beeinträchtigten, abzustellen. Es ist daher nicht nur auf das Emissionsverhalten der Anlage, sondern auch auf die konkrete Umwelt, in der sie sich befindet, abzustellen (Kinscher/Paliege-Barfuß, Gewerbeordnung 1994, Kommentar, § 74, Anm. 43 mit Nachweisen). Es trifft zwar zu, dass die grundsätzliche Eignung der Betriebsanlage, Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder Belästigungen der Nachbarn hervorzurufen, für die Bejahung der Genehmigungspflicht genügt, ohne dass es Feststellungen darüber im Einzelfall bedarf, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist Sache des Genehmigungsverfahrens selbst.
5.2. Da sich das Lokal im Stadtgebiet befindet, an welches auch unmittelbar Wohnhäuser angrenzen, sind Nachbarn gegeben und die im Spruch des Straferkenntnisses dargelegten Interessen der Beeinträchtigung der Nachbarn nicht auszuschließen. Eine konkrete Beeinträchtigung muss jedoch im Strafverfahren nicht nachgewiesen werden. Es war daher die Genehmigungspflicht der angeführten Betriebsanlage gegeben. Eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung im Hinblick auf die Verwendung als Spiel- und Wettlokal war hingegen nicht vorhanden. Es hat daher der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt und gemäß § 370 GewO zu verantworten.
Wenn sich hingegen der Berufungswerber auf eine Betriebsanlagengenehmigung hinsichtlich Sonnenstudio stützt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass diese Genehmigung nicht der tatsächlichen Verwendung durch den Berufungswerber entspricht. Ein Sonnenstudio unterscheidet sich auch in der Einrichtung und im Betrieb wesentlich von einem Spiel- und Wettlokal. Im Hinblick auf die in § 74 Abs. 2 GewO angeführten Interessen versteht sich daher von selbst, dass eine gesonderte Betriebsanlagengenehmigung erforderlich ist. Im Übrigen ist der Berufungswerber darauf hinzuweisen, dass er für die Liegenschaft mit 31. November 2012 tatsächlich ein Genehmigungsansuchen an die Gewerbebehörde gerichtet hat und mit dem zitierten Bescheid vom 8. April 2013 auch die Betriebsanlage Cafe mit 15 Verabreichungsplätzen ohne Musikdarbietung festgestellt wurde.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.
Ein entsprechendes Vorbringen hat der Berufungswerber nicht gemacht. Es ist daher von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ging von geschätzten Verhältnissen von monatlich netto € 1200 Einkommen, und Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Strafmildernd wurde kein Umstand, straferschwerend drei Vormerkungen wegen Übertretungen der Gewerbeordnung gewertet.
Der Berufungswerber hat kein anderes Vorbringen gemacht und kann daher von diesen Angaben ausgegangen werden. Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und die lange Begehungszeit war die verhängte Geldstrafe, die nicht einmal ein Viertel des Höchststrafrahmens ausmacht, tat- und schuldangemessen und keinesfalls überhöht. Sie ist hingegen erforderlich, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und ihn zu einem gesetzmäßigen Verhalten anzuleiten. Es war daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Da Milderungsgründe nicht vorliegen, war die außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht anzuwenden. Auch war mangels der Voraussetzungen nicht mit Einstellung oder Ermahnung vorzugehen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö Verwaltungssenats in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind € 160, gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. Ilse Klempt
Seite drucken