VwSen-253480/15/BMa/FE

Rechtsgrundlage: § 45 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 i.d.g.F.“

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die angebotenen Beweise dafür, dass keine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung bzw. eine Arbeitskräfteüberlassung an die Firma des Bw vorgelegen sei, sei schlüssig. Aus dem vorliegenden Akteninhalt ergebe sich nichts, das auf einen Werkvertrag als Umgehung des wahren wirtschaftlichen Gehalts schließen lassen würde und es liege keine Arbeitskräfteüberlassung und auch keine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung im Sinn des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes vor. Aus diesem Grund sei das Verfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 einzustellen.

1.3. Dagegen wurde vom Finanzamt Waldviertel rechtzeitig Berufung erhoben und begründend ausgeführt, von den Monteuren der Firma M & J sei kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werks M-I-Gesellschaft mbH & Co KG abweichendes Werk erbracht worden, es seien lediglich die manuellen Arbeiten des von der Firma M übernommenen Gesamtwerks ausgeführt worden und diese Arbeiten hätten das gleiche Betriebsergebnis betroffen, welches von der Firma M angestrebt worden sei. Das Betriebsergebnis sei in direktem Zusammenwirken mit dem auf der Baustelle eingesetzten Vorarbeiter der Firma M, Herrn B, erzielt worden. Die Monteure der Firma M & J seien durch B sowohl örtlich als auch fachlich auf der Baustelle eingeteilt und beaufsichtigt worden und die Arbeitszeiten seien vorgegeben worden, sodass auch eine Eingliederung der Arbeiter der Firma M in den Betrieb M vorgelegen sei. Sämtliches verarbeitetes Material sei durch den Auftraggeber M gestellt worden und die Materialdisposition vor Ort sei durch den Vorarbeiter B erfolgt. Dass die Spezialwerkzeuge nicht im Eigentum der Firma M gestanden seien, sondern durch den Materiallieferanten zur Verfügung gestellt worden seien, sei nicht relevant, weil die Werkzeuge auf der gegenständlichen Baustelle in der Verfügungsmacht der Firma M gestanden seien. In Anbetracht des wahren wirtschaftlichen Gehalts sei eine Arbeitskräfteüberlassung an den Betrieb M vorgelegen und damit eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Abschließend wurde beantragt, den angefochtenen Einstellungsbescheid aufzuheben und eine Strafe entsprechend den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verhängen.

2.1.  Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 13. Juni 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Weil keine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 15. November 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 29. November 2013 fortgesetzt wurde. Zur Verhandlung sind die Rechtsvertreter des Beschuldigten und Vertreter der Organpartei gekommen. Als Zeugen wurden M B und Ing. G M einvernommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Die M-I-Gesellschaft mbH & Co KG, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer KR P Z ist, stand in einem Vertragsverhältnis zur Firma M & J Installations GmbH und hat diese mit der Montageplänen entsprechenden Durchführung der kompletten Montagearbeiten für das Bauvorhaben W, Gewerke Sanitär/Heizung/Lüftung, beauftragt und ein Pauschalentgelt vereinbart. Die Firma M & J Installations GmbH hat ihren Firmensitz in  W, G/V. Die im Einstellungsbescheid angeführten Personen sind allesamt Arbeiter der Firma K M mit Firmensitz in M, Slowenien. Die Arbeiter sind auch in Slowenien zur Sozialversicherung gemeldet. Die Firma M GmbH & Co KG stand in keiner vertraglichen Beziehung zur Firma K M.

Die kroatischen Staatsangehörigen und die Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, die im angefochtenen Bescheid unter den Z. 1 bis 8 genannt werden, wurden nicht von der Firma M-I-Gesellschaft mbH entlohnt, zwischen den Arbeitern und der Firma des Beschuldigten bestand kein Vertragsverhältnis.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den in Ergänzung in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen ergibt, sowie aus den anlässlich der mündlichen Verhandlung geschilderten geschäftlichen Beziehungen der M-I-Gesellschaft mbH & Co KG. Ob, wie in der mündlichen Verhandlung behauptet wurde, das Formular E101 oder A1, das über sozialversicherungsrechtliche Belange Auskunft gibt, vorhanden war, ist in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht relevant, weil nachvollziehbar dargelegt wurde, dass die im bekämpften Bescheid angeführten Ausländer Arbeitnehmer der Firma K M waren. Dies wurde auch von der Organpartei nicht bestritten.

Dass die Firma K M ihren Sitz in Slowenien hat und es sich damit um eine Firma in einem Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums handelt, die die kroatischen und bosnischen Arbeiter entsandt hat, wurde auch von der Organpartei nicht in Frage gestellt.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1.    sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2.    die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7 Abs.1 Z 1 bis 3 und Abs.2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGB Nr. 459/1993 idgF, sowie dies sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen, eingehalten werden.

Nach § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs.12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 1 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit. b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

3.3.2. Der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt muss im Sinn des § 44a VStG und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes mit allen rechtserheblichen Merkmalen nach Ort und Zeit umschrieben werden. Der Bestimmung des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene (unverwechselbare) Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit, aber auch für die Umschreibung von anderen – nach dem Tatbestand der übertretenen Rechtsvorschriften maßgeblichen – Umständen genügt. Diese Rechtschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 Abs.2 VStG vorliegt oder nicht (vgl. VwGH vom 26.6.2003, Zl. 2002/09/0005).

Das vom Bw in Beschwerde gezogenen Straferkenntnis wird den Anforderungen des § 44a VStG jedoch nicht gerecht:

§ 18 Abs.12 AuslBG enthält eine der Dienstleistungsfreiheit Rechnung tragende Sonderbestimmung für die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen von Ausländern, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung nach Österreich entsandt werden. Das Vorliegen einer Entsendung aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union stellt daher ein wesentliches Tatbestandsmerkmal dar.

Dem Bw wurde der relevante Sachverhalt der Inanspruchnahme von Ausländern, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat, des Europäischen Wirtschaftsraumes, der Fa. K M mit Sitz in M, zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden, gar nicht vorgeworfen. Ihm wurde lediglich zur Last gelegt, dass die Firma, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bw ist, die angeführten Ausländer beschäftigt hat.

Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6.4.2012 beinhaltet auch nicht den entscheidungsrelevanten Sachverhalt der Entsendung von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums.

Innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist, die nach § 28 Abs.2 AuslBG ein Jahr beträgt, wurden keine geeigneten Verfolgungshandlungen gesetzt. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es auch verwehrt, diese außerhalb der relevanten Frist vorzunehmen.

Eine rechtliche Auseinandersetzung mit dem Vertragsverhältnis zur Firma M & J GmbH, die von der Fa. des Bw beauftragt wurde, konnte damit ebenso unterbleiben wie eine solche mit einem allenfalls mangelhaften Kontrollsystem der M-I-Gesellschaft mbH & Co KG.

Da das inkriminierte Verhalten dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährung nicht zur Last gelegt wurde, war der Berufung der Organpartei keine Folge zu geben und der Einstellungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels – wenn auch aus anderen, als den dort angeführten Gründen - zu bestätigen.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 19.05.2014, Zl.: Ro 2014/09/0026-6