VwSen-360110/19/AL/VS

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 28. Februar 2013, Zl S-27412/12-2, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Straferkenntnis

Sie haben sich, wie am 25.4.2012, um 18.25 Uhr, in L, U, im Lokal 'P-K H H', von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. F-Automaten GmbH, zum Tatzeitpunkt etabl. in W, B, und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus an verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt, da Sie das im Eigentum der oa. Firma stehende ein Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung 'Musicbox' Seriennummer 5134 (FA-Nr. 03), gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben. Mit diesem wurden seit 5.1.2012 wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt und aufgrund der möglichen Einsätze (Minimum € 1,--, mit maximal 4-fachiger Vervielfachungsmöglichkeit) und der in Aussicht gestellten Gewinne wurde in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen, weil eine dafür erforderliche Konzession nicht vorlag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 Abs. 1 VStG iVm §§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG und  52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 4 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in EURO                            falls diese uneinbringlich ist,     Freiheitsstrafe von                                Gemäß

                           Ersatzfreiheitsstrafe von           

€ 1500,--                         3 Tage            § 52 Abs. 1 Zi. 1 4.                                     Tatbild GSpG in der                                     Fassung BGBl. Nr.                                     73/2010

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

·         150,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

·         _    Euro   als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

1.650,-- Euro".

1.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, der vorgelegten Anzeigen vom 14.5.2012 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2012 führten Sie im Wesentlichen aus, dass es sich beim gegenständlichen im Eigentum der F-Automaten GmbH stehenden Gerät um einen Geldwechsel- und Musikautomaten handeln würde, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfügen würde. Von Ihnen dargelegt wurde die konkrete Funktionsweise des gegenständlichen Automaten. Der Automatenproduzent, die F-L GmbH, habe sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. M T vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen E F beraten lassen, um sicherzustellen, dass mit diesem Automaten es zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme. Der Automatenproduzent habe daher der erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen. Im Weiteren bringen Sie einen Verstoß gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG vor. Es wurde daher der Antrag gestellt, das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen:

Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind. Diesbezüglich hat der Oberösterreichische Landtag am 10.03.2011 das Oö. Glücksspielautomatengesetz beschlossen, welches am 05.05.2011 in Kraft getreten ist. Demnach dürfen die Ausspielungen mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen, wobei die Ausspielung mit Glücksspielautomaten in Automatensalons oder in Einzelaufstellungen erfolgen kann.

Außer Streit gestellt ist, dass Sie über solche keine Konzession nicht verfügen.

Mit der am 20.07.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2008, BGBl. 54/2010, wurde ua. die verbotene Ausspielung als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Glücksspielgeräten neu definiert und geregelt."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

"Bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle wurde das im Spruch angeführte Gerät betriebsbereit und funktionsfähig vorgefunden. Mit diesem wurden zumindest seit dem Aufstellungstag am 5.1.2012 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt.

Anhand der durchgeführten Probespiele und der auf dem Gerät angebrachten Spielbeschreibung lässt sich folgender konkreter Spielablauf feststellen:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,- Euro in Betrieb genommen werden. Mit der grünen Gerätetaste ('Rückgabe-Taste' bzw. 'Wahl-Taste' für den Vervielfachungsmodus), oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte vor Eingabe eines Euros, eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

Generell kann zu den Spielabläufen festgestellt werden:

Nach Eingabe von Banknoten wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, drei, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ('Rückgabe') bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ('Kaufen' oder 'Musik abspielen') dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der 'entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch auch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert wurde. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern hängt die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten bei dem elektronischen Glücksrad nur den Mindesteinsatz oder den mit der Vervielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die Kaufen/ Musik-Abspielen Taste betätigen.

Es liegen somit die kumulativen Voraussetzungen für eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor. Weil für diese Ausspielungen weder eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz noch eine Bewilligung für eine Landesausspielung in Form einer Einzelaufstellung im Sinne des § 5 GSpG vorlag und auch keine Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol zutreffend waren, waren diese Ausspielungen verboten. Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

Weiters wird auf die einschlägige Judikatur des VwGH verwiesen:

Was ein Apparat (hier Fun-Wechsler), der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt (oder auch, ob er allenfalls Kaffee ausschenkt), ist für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen des Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann, auch wenn hiezu ein neuer Einsatz zu leisten ist. Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen (VwGH v. 16.11.2011, 2011/17/0238).

Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,-- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern (VwGH v. 28.6.2011, 2011/17/0068).

Die Abgabenbehörde hat die Firma F-Automaten GmbH, zum Tatzeitpunkt etabl. in W, B, als Eigentümer des Geräts ermittelt. Dies wurde durch die rechtsanwaltlichen Eingaben bestätigt. Die Beteiligung an verbotenen Ausspielungen ist dadurch erfolgt, weil Sie das Gerät gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben.

Für das gegenständliche Verfahren nicht relevant sind die von Ihnen vorgelegten Gutachten, denn diese sind Typengutachten und beziehen sich nicht auf die konkreten Gegenstände.

Hinsichtlich Ihrer vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken wird ebenfalls auf die einschlägige Judikatur des VwGH (28.6.2011, 2011/17/0068 u. v. 14.12.2011, 2011/17/0024) verwiesen.

Ein allfällig im Raum stehender Rechtsirrtum über die Charakteristik des Glücksspielgerätes und die Anwendbarkeit des GSpG vermag nicht zu entschuldigen, da es dem Eigentümer solcher Geräte jedenfalls obliegt, sich auch mit den maßgeblichen Vorschriften des Glücksspielgesetzes vertraut zu machen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechtes strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Sie waren laut Firmenbuch zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Firma und daher als Unternehmer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Es ist als erwiesen anzunehmen, dass Sie sich als ehemaliger Firmenverantwortlicher vom Inland aus an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG beteiligt haben.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmungen einwandfrei festgestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war."

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses am 4. März 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 18. März 2013.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich bei dem im Eigentum der F-Automaten GmbH stehenden Gerät um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge, handle.

Nach Beschreibung der "Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion" hält der Bw fest, dass immer bereits vor der Eingabe von Geld feststehe, was der Benutzer erhalten werde. Betätige er die grüne Taste, so bekomme er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spiele es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchte. Leuchte eine Biene auf und betätige er die rote Taste, so werde die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchte eine Betragswabe auf und betätige er die rote Taste, so erhalte er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde, hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistung bedungen oder erbracht.

Faktum sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen könne und die zur Auswahl stehenden Musikstücke von der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben würden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw sei.

Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

•       Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

•       in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

•       das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne.

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit bestehe - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich sei.

Der Automatenproduzent, die F-L GmbH, habe sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. M T vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen E F beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme.

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen E F zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten habe die F-L GmbH gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen. Schon aus wirtschaftlichen Gründen sei es das ureigenste Interesse der F-L GmbH, Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden sei. Die F-L GmbH habe damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

Neben dieser Beratung sei mit dem von der F-L GmbH entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen E F in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

Der Kunde erhalte für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro eine jedenfalls adäquate Gegenleistung. Mangels Spieleinsatzes (§ 2 Abs 1 Z 2 GSpG) werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine (verbotene) Ausspielung iSd § 2 Abs 3 GSpG vorliegen könne, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliege.

In der Folge wird dargelegt, dass – bei Bestehen von Zweifeln am Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG – es dringend geboten sei, dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

"Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedsstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe sämtlichen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis zumindest 31.12.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?"

Für den Fall, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät doch um einen Glücksspielautomaten handeln würde, werden ausführliche unionsrechtliche Bedenken unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH und des LG Linz, LG Innsbruck und LG Ried im Innkreis sowie auf Beiträge von Univ.Prof. Dr. Franz Leidenmühler und Ass.Prof. Dr. Michael Mayrhofer zu Entscheidungen des EuGH, vorgebracht.

Weiters verweist der Bw darauf, dass der Oö. Verwaltungssenat in anhängigen Verfahren einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH gestellt habe und stellt der Bw den Antrag das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union über diesen Vorlageantrag auszusetzen, da die Fragen des Vorabentscheidungsersuchen auch für das gegenständliche Verfahren von entscheidungswesentlicher Bedeutung seien.

In der Folge wird vorgebracht, dass keine objektive Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von österreichischen Unternehmen einerseits und Unternehmen mit Sitz in anderen EU-Mitgliedsstaaten andererseits vorliege und demnach § 53 GSpG, soweit er auf Sachverhalte mit ausschließlichem Inlandsbezug angewendet werde, verfassungswidrig sei.

Schlussendlich seien die strafrechtlichen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG sowie des § 168 StGB nicht hinreichend bestimmt iSd Art 18 B-VG und des Art 7 EMRK und deshalb verfassungswidrig.

Der Bw stellt den Berufungsantrag, der Oö. Verwaltungssenat wolle eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 21. März 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Antragsgemäß wurde am 17. Dezember 2013 eine mündliche Verhandlung beim Oö. Verwaltungssenat durchgeführt.

In dieser wurde seitens des Rechtsvertreters des – geladenen aber nicht anwesenden Bw – im Verfahren erstmals vorgebracht, dass an dem in Rede stehenden Gerät seitens der Finanzpolizei keine Feststellungen bezüglich der konkreten höchstmöglichen Spieleinsätze getroffen worden wären. So sei bei dem in Rede stehenden Gerät entgegen den Ausführungen der Finanzpolizei auch ein Vervielfachungsfaktor von 8 bzw. 16 möglich, was mit einem möglichen Höchsteinsatz von 16 Euro und einem höchstmöglichen Gewinn von 320 Euro (= 16 mal 20) verbunden sei. Diesbezüglich ist bemerkenswert, dass noch in der vom Rechtsvertreter des Bw verfassten Berufungsschrift lediglich die Vervielfachungsmodalitäten von 1, 2 und 4 erörtert werden; von einem über den vierfachen Vervielfachungsfaktor hinausgehenden Faktor 8 bzw. 16 ist in der Berufungsschrift keine Rede.

Nähere Darlegungen, etwa wie dieser 8- bzw. 16-fache Vervielfachungsmodus vom Spieler angewählt und aktiviert werden könne, konnte der Rechtsvertreter dabei nicht machen; diesbezüglich könne seines Erachtens nur der – in der mündlichen Verhandlung nicht anwesende – Bw Konkreteres erklären.

Der finanzpolizeiliche Zeuge und der Vertreter des Finanzamtes verwiesen in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in der im Akt einliegenden Fotodokumentation sowie die finanzpolizeilichen Ausführungen im GSp26-Formular. Die Vervielfachungsfaktoren seien seitens der Finanzpolizei während der Kontrolle ausprobiert worden; ein höherer Vervielfachungsfaktor als 4 sei dabei nicht verfügbar gewesen. Nähere Anhaltspunkte hinsichtlich derart hoher Spieleinsätze aufgrund verfügbarer entsprechend hoher Vervielfachungsfaktoren, die über die von der Finanzpolizei festgestellten Faktoren 1, 2 und 4 hinausgingen, wären nicht ersichtlich gewesen.

In der im erstbehördlichen Akt einliegenden Fotodokumentation ist die am Gerät angebrachte Spielbeschreibung zwar erkennbar, aber nicht lesbar. Anderes gilt hingegen für die angefertigte Fotodokumentation bezüglich eines baugleichen Fun-Wechslers der Type Sweet Beat Musicbox im Verfahren VwSen-360170/2, welche in Kopie zum ggst. Akt genommen wurde. Ein Vergleich der im erstbehördlichen Akt einliegenden Fotodokumentation mit dieser – lesbaren – Fotodokumentation zeigt, dass die Spielbeschreibung auf den baugleichen Fun-Wechslern identisch ist. Im zweiten Absatz der Bedienungsanleitung wird darauf hingewiesen, dass der Sweet Beat durch einmaliges Betätigen der Taste "Rückgabe 1/2" in den 2-€ -Modus umgeschaltet werden könne. Im dritten Absatz wird der Spieler darüber informiert, dass durch erneutes Betätigen der Taste "Rückgabe 1/2" in den 4-€-Modus umgeschaltet werden könne. Ein höherer Modus wird hingegen nicht in der Bedienungsanleitung erwähnt. Vielmehr wird bei der Beschreibung der Musik-Abspielfunktion nochmals darauf hingewiesen, dass "abhängig vom Betriebsmodus (1-€/2-€/4-€-Modus, s.o.) […] ein oder mehrere Sweet Songs abgespielt werden [können]." Auch auf dem Fun-Wechsler selbst sind neben dem Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen lediglich die Felder "1x", "2x" und "4x" ersichtlich. Ein höherer Vervielfachungsfaktor scheint jedoch nicht als eigenes Feld auf.

Weiters wurde seitens des Bw im ggst. Berufungsverfahren ein Sachverständigengutachten des Ing. T vorgelegt (vgl. die im Akt einliegende Kopie sowie die Kopie des im Akt einliegenden Tonbandprotokolles aus VwSen-360204/12 ua.). Dieses Gutachten wird laut Ausführungen des Rechtsvertreters des Bw in allen Verfahren betreffend dem in Rede stehenden Gerät baugleichen Geräten beigelegt bzw. bezogen. In diesem Gutachten werden lediglich Ausführungen zu den Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 gemacht. Darlegungen in Bezug auf einen möglichen höheren Vervielfachungsfaktor – etwa dem vom Rechtsvertreter des Bw behaupteten 8- bzw. 16-fachen Vervielfachungsfaktor – finden sich im gesamten Gutachten nicht. Diesbezüglich hielt der rechtsfreundliche Vertreter des Bw in einer – ein baugleiches Gerät betreffenden – mündlichen Verhandlung ebenfalls vom 17.12.2013 (protokolliert zu VwSen-360204/12 und VwSen-360206/12 – siehe die im ggst. Akt einliegende Kopie des diesbezüglichen Tonbandprotokolles) fest, dass diese Unvollständigkeit des Sachverständigengutachtens Gegenstand der freien Beweiswürdigung des Oö. Verwaltungssenates sei und er lediglich die Angaben mache, die ihm seine Mandantschaft aufgetragen habe.

Gesamtbetrachtet sind für den Oö. Verwaltungssenat die von der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle festgestellten Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 und die damit einhergehenden Höchsteinsätze von 2, 4 und 8 Euro (bei Spiel mit 2 Euro-Münzen) glaubwürdig und nachvollziehbar. So stehen die schlüssigen und sachlich-kompetenten zeugenschaftlichen Ausführungen des bei der Glücksspielkontrolle einschreitenden Finanzorgans über den während der Kontrolle festgestellten höchstmöglichen Vervielfachungsfaktor 4 im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat und die fehlenden Hinweise auf höhere Vervielfachungsfaktoren etwa in der am Gerät abgebildeten Spielbeschreibung sowie die im vom Rechtsvertreter des Bw selbst im Berufungsverfahren vorgelegten Sachverständigengutachten enthaltenen Angaben ausschließlich bzgl. der Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 der erstmals in der mündlichen Verhandlung am 17.12.2013 vorgebrachten, unsubstanziierten Behauptung des Rechtsvertreters des Bw über höchstmögliche Spieleinsätze von bis zu 16 Euro im Rahmen eines wählbaren Vervielfachungsfaktors 8 bzw. 16 gegenüber, wobei noch in der Berufungsschrift selbst diesbezüglich keinerlei Angaben zu finden sind (sondern vielmehr lediglich die Faktoren 1, 2 und 4 dargelegt werden). Dabei konnte seitens des Rechtsvertreters auf Nachfrage im Übrigen auch nicht näher spezifiziert werden, wie ein solcher erhöhter Vervielfachungsfaktor von 8 bzw. 16 tatsächlich angewählt und aktiviert werden kann. Im Rahmen einer Abwägung dieser Argumentationslinien gegeneinander kommt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates zu dem Ergebnis, dass an dem in Rede stehenden Gerät keine über die finanzpolizeilich festgestellten Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 hinausgehenden Vervielfachungsfaktoren verfügbar waren.

Für den Oö. Verwaltungssenat steht somit fest, dass an dem in Rede stehenden Gerät im Rahmen der verfügbaren Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 höchstmögliche Spieleinsätze von maximal 8 Euro möglich waren; Einsätze über 10 Euro waren somit nicht möglich. 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen und auch in der mündlichen Verhandlung entsprechend bestätigten Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 25. April 2012 im Lokal "P-K H H" in L, U, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

Der konkrete Spielablauf stellt sich – wie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat bestätigt wurde (und auch schon in früheren Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat seitens des Beschuldigten bestätigt worden ist – zB VwSen-360018/19/AL vom 25.6.2013) – wie folgt dar:

Bei dem gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages in dem Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Wabensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Licht-Blinks-Lauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst. Im Anschluss an diese Blinks bleibt entweder ein Wabensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Licht-Blinks-Lauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Waben- oder Zahlensymbols endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Licht-Blinks-Lauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Lauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw. 8 bis 80 Euro) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Laufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Wie unter 3.1. im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt, waren bei dem in Rede stehenden Gerät Spieleinsätze von bis zu 8 Euro möglich; Einsätze je Einzelspiel von über 10 Euro konnten vom Spieler somit nicht geleistet werden.

Der Anzeige des Finanzamtes vom 14. Mai 2012 zufolge befand sich das Gerät seit 5. Jänner 2012 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 25. April 2012 im genannten Lokal. Dies wurde auch durch die rechtsfreundliche Vertretung des Bw in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten.

Der Bw hat gegenüber der belangten Behörde sowohl in der Berufung als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat bestätigt, dass die F-Automaten GmbH Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Gerätes ist; der Beschuldigte war im vorgeworfenen Tatzeitraum (5. Jänner 2012 bis 25. April 2012) jedenfalls Geschäftsführer der F-Automaten GmbH (vgl. dazu die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. UVS). So war dem aktuellen Firmenbuchauszug zufolge der Bw von 21.3.2011 bis 1.6.2012 handelsrechtlicher Geschäftsführer der F-Automaten GmbH.

H H ist unstreitig Lokalbetreiber des Lokales "P-K H H" in L, U, (vgl. dazu die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Niederschrift vom 25.4.2012), in dem das in Rede stehende Funwechsler-Gerät bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 25.4.2012 betriebsbereit und funktionsfähig aufgestellt vorgefunden worden ist. Den Angaben des Lokalbetreibers in der Niederschrift vom 25.4.2012 zufolge ist der Gewinn zwischen ihm und der Geräteeigentümerin nach einem Schlüssel von 50:50 aufgeteilt worden. Dies wurde den Angaben in der Niederschrift zufolge in einer mündlichen Aufstellungsvereinbarung festgelegt. In der mündlichen Verhandlung konnten diesbezüglich keine näheren Konkretisierungen vorgenommen werden, da der Rechtsvertreter des – abwesenden – Bw zwar eine Gewinnbeteiligung der Geräteeigentümerin bejahte, nähere Detailangaben bezüglich der konkreten prozentuellen Aufteilung könne er allerdings aufgrund der existierenden unterschiedlichen Modi nicht geben.

Unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Bw selbst in einem ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenates, protokolliert zu VwSen-360018/19/AL vom 25.6.2013, führt der Rechtsvertreter des Bw in der mündlichen Verhandlung weiter glaubwürdig aus, dass ein allfälliges Verlustrisiko – das in der Praxis allerdings freilich kaum eintrat – ausschließlich bei der Geräteeigentümerin lag.

Aus all dem ist eindeutig ersichtlich, dass das in Rede stehende Funwechsler-Gerät von der F-Automaten GmbH im gegenständlichen Lokal betrieben wurde. Die Glücksspiele wurden auf Rechnung und Gefahr der F-Automaten GmbH durchgeführt, da Gewinn- und Verlustrisiko bei ihr lagen.

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Ein Nachweis dafür, dass an dem in Rede stehenden Gerät Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären, konnte – wie unter 3.1. ausführlich dargelegt – nicht erbracht werden. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates waren an dem ggst. Gerät daher keine Einsatzmöglichkeiten von über 10 Euro – etwa im Rahmen eines 8- bzw. 16-fachen Vervielfachungsmodus – für den Spieler verfügbar. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und ist der gerichtlich strafbare Tatbestand des § 168 StGB auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.

Selbst wenn aber eine derartige Vervielfachungsmodalität in Höhe des 8- bzw. 16-Fachen bei dem in Rede stehenden Wechsler-Gerät tatsächlich verfügbar gewesen wäre, war dies für potentielle Spieler in keiner Weise erkennbar. Denn wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. UVS festgestellt, fand sich am ggst. Gerät keinerlei Hinweis (etwa in Form eines Aufklebers oder dergleichen bzw. im Rahmen der am Gerät angebrachten Spielbeschreibung) auf diese erhöhte Vervielfachungsmöglichkeit. Ein Spieler hätte somit gar nicht um die Existenz einer solchen 8- bzw. 16-fachen Vervielfachungsmodalität und den damit einhergehenden Spieleinsatzmöglichkeiten von über 10 Euro wissen können und sie demzufolge auch gar nicht nutzen können. Auch aus diesem Grund wäre daher eine gerichtliche Strafbarkeit des ggst. Wechsler-Gerätes nach § 168 StGB von vornherein zu verneinen.

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist auf den vorliegenden Sachverhalt somit – entgegen den Behauptungen des Rechtsvertreters des Bw – grundsätzlich anzuwenden.

4.2. Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg cit Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg cit, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg cit vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg cit ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg cit nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu den oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance boten. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Licht-Blinks-Laufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Licht-Blinks-Laufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Licht-Blinks-Lauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers der Geräte zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Licht-Blinks-Laufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Licht-Blinks-Laufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Licht-Blinks-Lauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert entgegen den Ausführungen des Bw nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzspielen, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wenn der Bw in der Berufung daher vorbringt, dass "der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet", ist er auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Licht-Blinks-Laufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor. In diesem Zusammenhang ist es aber ohne jede rechtliche Relevanz, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird (wie in der Berufungsschrift behauptet), oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

Weiters gehen die Argumente in der Berufung, dass das Zurverfügungstellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall kein Glücksspiel darstelle sowie dass es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG handle, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wo das Höchstgericht bereits ausgesprochen hat, dass ein dem vorliegenden vergleichbarer "Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet", ins Leere (vgl auch die Ausführungen unter Punkt 4.2. am Anfang).

4.3. Hinsichtlich der in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.9.2010, Rs C‑316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.9.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.9.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.9.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.6.2011, 2011/17/0068, wurde den Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:

"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.

Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.

Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.

Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).

Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."

Auch vor diesem Hintergrund war den Ausführungen des Bw zu unionsrechtlichen Bedenken nicht zu folgen. Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führten die diesbezüglichen Ausführungen des Bw die Berufung nicht zum Erfolg.

Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.3.2013, 2012/17/0340; VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527).

4.4. Dem Antrag in der Berufung, den EuGH diesbezüglich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen bzw das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den vom Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 19.640/2012) sowie unter Berücksichtigung der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung daher nicht gefolgt.

4.5. Auch geht die Argumentation in der Berufung bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof uHa seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."

Auch im verfahrensgegenständlichen Fall liegt unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung somit kein Sachverhalt vor, der zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führte, und ist demnach – auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – keine Diskriminierung von Inländern gegeben.

5.1. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die belangte Behörde hat zutreffend festgestellt, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma im vorgeworfenen Tatzeitraum verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

5.2. Der Bw wendet ein, die Automatenproduzentin habe durch die Beiziehung der Sachverständigen E F und Ing. M T dem Sorgfaltsgebot ebenso bestmöglich entsprochen wie der Bw selbst. Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich auch der Bw in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG durch das Vertrauen auf die Sachverständigen befunden habe, greift – auch im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.11.2011, 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

In einem ähnlich gelagerten Fall liegt dem Verfahrensakt eine Erklärung des gerichtlich beeideten Sachverständigen E F bei (vgl. die im ggst. Akt als Beilage zum Tonbandprotokoll einliegende Kopie aus VwSen-360075), worin dieser erklärt, dass sich Gutachten, welche von ihm für die nicht mehr existente Firma Fun World erstellt worden sind, ausschließlich auf Geräte mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" OHNE Vervielfachungsfaktoren beziehen; auf Geräte mit der Bezeichnung "Sweet Beat" sei sein Gutachten unter keinen Umständen zu beziehen. Gegenständlich handelt es sich jedoch um ein Wechsler-Gerät "Sweet Beat" MIT Vervielfachungsmöglichkeit. Im Übrigen handelt es sich hiebei ausschließlich um ein Typengutachten.

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser somit schon deshalb nicht darauf berufen, da das gegenständliche Gerät nicht Grundlage für die Beurteilung im genannten Gutachten war, sondern es sich lediglich um ein Typengutachten handelt. Gleiches gilt hinsichtlich des (in Kopie im ggst. Akt einliegenden) Gutachtens des Ing. T, in dem einerseits der Spielablauf näher beschrieben wird, andererseits eine rechtliche Würdigung durch den Sachverständigen erfolgte; auch bei diesem Gutachten handelt es sich um ein bloßes Typengutachten ohne auf das gegenständliche Gerät hin individualisiertem Charakter. Im Übrigen können Sachverständigengutachten auch lediglich zur Klärung von Sachverhalten beitragen, für die ein besonderer Sachverstand notwendig ist; eine rechtliche Würdigung im Rahmen eines derartigen Gutachtens ist aber jedenfalls immer überschießend und kann damit von vornherein einer behördlichen Entscheidung nicht vorgegriffen werden, weshalb ein Rechtsirrtum auch auf dieser Grundlage von vornherein ausscheidet.

Der Verweis auf gerichtliche Entscheidungen des LG Linz ua. ist ebenfalls unbeachtlich, da – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 zu einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Auch der Hinweis auf entsprechende Gutachten von Universitätsprofessoren vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen des Bw, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit auch nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bw keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

6.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass sich die verhängte Strafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde und dem Unrechts- und Schuldgehalt entspreche und notwendig erscheine, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Der Unrechtsgehalt der Tat sei jedenfalls nicht gering und auch das Verschulden hätte nicht als geringfügig angesehen werden. Mangels Vorliegens von Angaben zu den persönlichen Verhältnissen sei von einem monatlichen Nettoeinkommen von mindestens 1200,- Euro bei keinem relevanten Vermögen und fehlenden Sorgepflichten auszugehen. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit komme dem Beschuldigten nicht zu Gute.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. UVS geht das erkennende Mitglied von einem monatlichen Einkommen in Höhe von 1500,- Euro, keinem Vermögen und Schulden in unbekannter Höhe, sowie Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder aus. Schon in Anbetracht der bisher nicht berücksichtigten Sorgepflichten war die verhängte Strafe herabzusetzen.

Strafmildernd war für den Oö. Verwaltungssenat weiters zu berücksichtigen, dass der Bw die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle. Er habe sich auf die Beurteilung durch Sachverständige und Rechtsgutachten von Universitätsprofessoren verlassen:

Stellt dieser Umstand zwar nach der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, so ist dieser Umstand doch bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten. So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

Strafmildernd ist vor spezialpräventivem Hintergrund in diesem Zusammenhang auch noch zu berücksichtigen, dass der Bw nunmehr nicht mehr als Geschäftsführer der F-Automaten GmbH – die ja Eigentümerin der in Rede stehenden Glücksspielgeräte und glücksspielrechtliche Veranstalterin ist – tätig ist.

6.4. Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der verhältnismäßig kurzen Aufstelldauer des Gerätes und der maximal in Aussicht gestellten Gewinne im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) war die verhängte Strafe daher auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 Euro herabzusetzen. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6.5. Die vorgenommene Spruchkorrektur war aus folgenden Gründen geboten:

Aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung bedurfte der Spruch einer Berichtigung dahingehend, dass die F-Automaten GmbH nicht nur am Umsatz des gegenständlichen Glücksspielgerätes beteiligt war, sondern dieses Glücksspiel auch veranstaltet hat, da das Spiel auf Rechnung der F-Automaten GmbH ermöglicht wurde, dh Gewinn UND Verlustrisiko bei ihr lagen. Dem Bw wurde – wie sich aus der erstbehördlichen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.10.2013 unzweifelhaft ergibt – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 51 Abs. 1 Z 1 Tatbild 1 VStG vorgeworfen; unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung war die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr.  L u k a s