Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-360204/14/AL/VS

Linz, 18.12.2013

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der A D, geb. X, P, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E J, T, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 22. April 2013, Zl Pol96-142-1-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I.        Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, sowie der Beitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt werden; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "das Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', ID-Nr. TU11/9-3099, Gerätenr. 5060, Versiegelungsplaketten Nr. A010487-A010494, FA-Gerätenr. 2, und damit" durch die Wortfolge "das betriebsbereite und funktionsfähige Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', ID-Nr. TU11/9-3099, Gerätenr. 5060, Versiegelungsplaketten Nr. A010487-A010494, FA‑Gerätenr. 2, mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, in ihrer Gewahrsame gehabt und damit Spielern" ersetzt wird.

 

II.        Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) wie folgt abgesprochen:

 

"Straferkenntnis

Die Firma A D e.U. mit Sitz in S, G, hat als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle am 10.09.2012, um 13:05 Uhr, in dem von ihr betriebenen Lokal mit der Bezeichnung 'X Tankstelle' in T, H, festgestellt wurde, im besagten Lokal vom 30.07.2012 , bis zum Tag der Kontrolle am 10.09.2012 um 13:05 Uhr das Glücksspielgerät 'Sweet Beat Musicbox', ID-Nr. TU11/9-3099, Gerätenr. 5060, Versiegelungsplaketten Nr. A010487-A010494, FA-Gerätenr. 2, und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.

 

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie als das nach außen zur Vertretung berufene Organ (Einzelunternehmerin) der Firma A D e.U. mit Sitz in S, G, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

Verwaltungsübertretungen nach

§ 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF der BGBl. I Nr. 69/2012

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                  falls diese uneinbringlich ist,                 Freiheitsstrafe                gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von                von

 

2.000,00 Euro            30 Stunden            ---            § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, [das] sind 10 % der Strafe (mindestens jedoch 10,00 Euro).

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,00 Euro.

 

Zahlungsfrist:

..."

1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

 

"Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat als die nach § 50 Abs 1 GSpG zuständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Linz vom 05.10.2012 Zl.: 046/72705/19/2012, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.

 

Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht:

Bei einer von Organen des Finanzamtes Linz (Finanzpolizei) durchgeführten Kontrolle am 10.09.2012 um 13:05 Uhr, in dem von Ihnen betriebenen Lokal mit der Bezeichnung 'X Tankstelle', in T, H, wurde das Gerät 'Sweet Beat Musicbox', Seriennummer. TU11/9-3099, Gerätenummer 5060, in Form eines elektronischen Glücksrades betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden, welches zumindest seit 30.07.2012 von der F-Automaten GmbH aufgestellt war. Mit diesem Gerät, mit welchem seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischem Glücksrad durchgeführt worden seien, sei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag noch die mit diesem Gerät durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

 

Folgendes konnte von den Organen der Finanzpolizei aufgrund der durchgeführten Testspiele festgestellt werden:

Hierbei musste der Spieler eine vermögenswerte Leistung (Spieleinsatz) von mindestens 1,00 Euro erbringen. Die vom Veranstalter in Aussicht gestellte vermögenswerte Gegenleistung wurde in Form eines Zahlenrades (Glücksrad) dargestellt. Der in diesem Spiel in Aussicht gestellte Höchstgewinn beträgt 20,00 Euro bei einem Einsatz von 1,00 Euro. Nach der Eingabe von 10,00 Euro wurde bei einem gewählten Einsatz bzw. Vervielfachungsfaktor von 1,00 Euro sofort ein Betrag in Form von neun 1,00 Euro-Münzen in die am Gehäuse unten angebrachte [Geldlade] ausgeworfen. Die Betätigung der grünen Taste bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages von 1,00 Euro. Betätigte man hingegen die rote 'Kaufen'-Taste wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor (Einsatz) je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder 1, 2 oder vier Musiktitel (Bienenfelder) abgespielt (in diesem Fall 1 Lied), oder der entsprechende Geldbetrag (Zahlenfelder) in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors (Einsatz) ausgefolgt. In diesem Fall blieb das Betragsfeld '6' markiert. Nach der Eingabe von 1,00 Euro wurden nach Betätigung der roten Taste in der Geldlade 6,00 Euro ausgefolgt.

Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit welchem Ausspielungen durchgeführt werden können (VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068 verwiesen).

 

Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele am Gerät bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing zumindest vorwiegend vom Zufall ab.

 

Die bei der Kontrolle anwesende Lokalverantwortliche, Frau A D, gab in der Niederschrift zu Protokoll, dass sie, die A D e.U. Loka[lb]etreiberin und Herr G S Stationsleiter sei. Er mache die Abrechnung, die Bestellung usw. der Station. Herr S sei derzeit auf Urlaub, weshalb sie momentan jeden Tag da sei, da sie die Abrechnung zur Bank bringe und die Bestellungen mache.

Das Gerät mit der FA-Nr. 2 stehe bestimmt schon seit 30.07.2012 im Lokal. Den Lieferanten der Geräte wisse sie nicht, Aufsteller von FA-Nr. 2 sei S L, F-Automaten GmbH, B, W. Es habe keine Vermittlung gegeben, die beiden Firmen hätten direkt Kontakt mit A D e.U. aufgenommen. Bei FA-Nr. 2 komme jemand von der Firma S L, F-Automaten GmbH, B, W (Herr B) am Monatsende vorbei. Die Gewinnbeteiligung betrage bei FA‑Nr. 2 30%. Wem die Geräte wirklich gehören, wisse sie nicht. Welche Spiele möglich sind, wisse sie auch nicht. Die Geräte FA-Nr. 1 und 2 würden nicht am Internet hängen, sondern nur da stehen.

In der Handhabung sei sie von dem Herrn, der die Geräte aufgestellt hat unterwiesen worden, der auszuzahlende Gewinn werde von der Tankstellenkasse ausbezahlt. Dieser Betrag scheine in der Tankstellenkasse als Ausgabe auf. Für FA-Nr. 1 habe sie einen Schlüssel, mit dem sie den Betrag des Gerätes auf 0 stellen könne. Wie das beim Fun-Wechsler funktioniert, wisse sie nicht. In Störungsfällen werde der jeweilige Aufsteller verständigt.

Die Höhe der Spieleinsätze wisse sie nicht. Es gebe ansonsten keine Schlüssel, Chipkarten etc. für die Geräte, nur den Schlüssel für FA-Nr. 1. Sie verfüge aber über keinen Schlüssel zur Geldlade. Sie könne die Auszahlung der Angestellten (Buchhaltung) nicht kontrollieren und müsse auf das vertrauen, was die Angestellte aufschreibt. Der Frühdienst sperre auf und schalte den Strom ein und der Spätdienst schalte die Geräte aus und sperre die Tankstelle zu.

Bei FA-Nr. 2 komme Herr B am Ende des Monats (zuletzt am 29.08.2012). Bei FA-Nr. 2 würde sie 30% des eingeworfenen Betrages erhalten. Bei FA-Nr. 2 gebe es außer einer gutachtlichen Stellungnahme keine Verträge. Bei FA-Nr. 2 zahle sie nichts aus, da komme die Firma und fülle das Gerät. Die Gewinne würden unter 'Provision-Automat' in die Tankstellenkasse getippt und auch so in der Buchhaltung aufscheinen. Das Geld werde in die Tankstellenkasse gegeben. FA-Nr. 2 sei am 29.08.2012 zuletzt geleert worden, der entnommene Betrag sei 1.040,00 Euro gewesen. Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten führe der Aufsteller durch, es gebe keinen Internetanschluss.

 

Weiters wurden seitens der Finanzpolizei folgende Feststellungen in der Anzeige getroffen: Die F-Automaten GmbH ziehe den wirtschaftlichen Nutzen aus der Veranstaltung des angezeigten Glücksspiels. Die Firma habe dieses Glücksspiel mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Die Firma habe als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt und damit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG erstes Tatbild begangen, was Sie in Ihrer Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F-Automaten GmbH zu verantworten hätten.

 

Im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens gab der Rechtsvertreter mit Schreiben vom 03.10.2012 die F-Automaten GmbH als Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes ('Geldwechselautomat mit integrierter Musikbox') bekannt.

Der Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 20.11.2012 wurde vom UVS mit Erkenntnis vom 04.02.2013 zu VwSen-740269/2/MB/BZ bzw. VwSen-740270/2/MB/BZ vom 04.02.2013 bestätigt.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 17.12.2012 wurde Ihnen die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich zum Tatvorwurf binnen2 Wochen zu rechtfertigen.

 

Sie haben durch Ihren ausgewiesenen Vertreter Dr. E J mit Schreiben vom 27.12.2012 Stellung genommen und führten zusammengefasst folgendes aus:

1) Bei dem im Eigentum der F Automaten GmbH stehen gegenständlichen Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox der Type 'Sweet Beat 1-2-4-Musicbox', Seriennummer 5066 handle es sich um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über ein Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge. Dazu beschrieben Sie ausführlich die Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion. Fakt sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen kann und die zur Auswahl stehenden Musikstücke in der jeweiligen Originallänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze wiedergegeben werden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre. Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,00 Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines aus 12 konkret angeführten Musiktiteln auszuwählenden Musikstücks in der Länge von ca. 3 Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann. Dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leitung und Gegenleistung falle daher nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs. 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde. Der Automatenproduzent, die F L GmbH, habe bei der Entwicklung des Gerätes die Glücksspielsachverständigen Ing. M T und E F beraten lassen, damit es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme. Die F L GmbH habe dadurch der besonderen Sorgfalt hinsichtlich Erkundung der Rechtslage entsprochen.

Mangels Spieleinsatz werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine verbotene Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegen könne.

2) Selbst für den Fall, dass der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung zu verantworten hätte, sei das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis - in unvertretbarer Rechtsansicht - gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen würde (siehe das Urteil des EuGH vom 09.09.2010 in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann)."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

 

"Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation des gegenständlichen Glücksspieles in Form verbotener Ausspielungen durch die Organe des Finanzamtes Linz als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs. 2 GSpG und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme war ein für die Behörde zweifelsfrei als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizierendes Spiel gegeben, welche von einem Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurde.

 

Ferner steht für die Behörde zweifelsfrei fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

 

Das gegenständliche Glücksspielgerät (Fun-Wechsler) wurde betriebs- und spielbereit vorgefunden. Die gegenständlichen Spiele konnten mit einem Einsatz von mindestens 1,00 Euro durchgeführt werden. Dafür wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1-fach, 2-fach, 4-fach) ein Gewinn in Aussicht gestellt. Nach eigener Wahrnehmung der Finanzpolizei im Rahmen des Testspieles handelt sich daher nicht bloß um ein Musikunterhaltungsgerät, sondern konnten mit dem Gerät Ausspielungen nach einem vom Spieler unbeeinflussbaren Spielergebnis getätigt werden – ausgelöst durch das Abspielen eines Musikstückes.

Sie beschreiben in Ihrer Rechtfertigung, dass das gegenständliche Gerät ausschließlich über Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion verfügt. Dem steht die dienstliche Wahrnehmung der Finanzpolizei, die Testspiele durchgeführt hat, sowie die bisherigen dienstlichen Erfahrungen mit vergleichbaren Geräten jedenfalls entgegen. Auf die ausführliche Spielbeschreibung der Finanzpolizei wird verwiesen.

Bei den Probebespielungen wurde eindeutig festgestellt, dass es sich aufgrund der Beschaffenheit des Gerätes um von der Geschicklichkeit des Spielers [unabhängige] Spiele handelt. Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für die Einstufung derartiger Geräte als Glücksspielgeräte gesehen (VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068). Mit dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde die rechtliche Qualifizierung derartiger Glücksspieleinrichtungen endgültig klargestellt. Demnach nehmen weder ein vorgelagertes Musikstück noch allfällige mehrfache Einsatzleistungen dem durchzuführenden Spielvorgang den Glücksspielcharakter.

 

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10,00 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Es sind auch keine Serienspiele mit einer Automatikstarttaste möglich.Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

 

Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen wurde der Behörde nicht nachgewiesen. Es lag keine entsprechende Konzession oder Ausnahme von der Anwendung des GSpG vor.

Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 20.11.2012 über die Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielgeräte[s] wurde vom UVS Oberösterreich mit Erkenntnis vom 04.02.2013 zu VwSen-740269/2/MB/BZ bzw. VwSen-740270/2/MB/BZ vom 04.02.2013 bestätigt.

 

Es steht fest, dass Sie zum Kontrollzeitpunkt Inhaberin und gleichzeitig Lokalverantwortliche des Lokales mit der Bezeichnung 'X Tankstelle' waren. Die Behörde hat aufgrund der durchgeführten Ermittlungen (insbesondere der Finanzpolizei) insgesamt keine Zweifel, dass Sie als Lokalinhaberin das gegenständliche Glücksspielgerät, mit dem verbotene Ausspielungen angeboten wurden, unternehmerisch zugänglich gemacht haben. Dies mit dem Vorsatz, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

Ganz offensichtlich besteht bezüglich des Fun-Wechslers ein Vertragsverhältnis zwischen Ihnen und dem Aufsteller bzw. Veranstalter, der F-Automaten GmbH. Sie haben die Aufstellung dieses Gerätes jedenfalls in Ihrem Lokal geduldet, den dafür erforderlichen Platz zur Verfügung gestellt und somit Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen im Rahmen Ihres Unternehmens (X Tankstelle) zugänglich gemacht. Nach Ihren eigenen Angaben sind Sie am Gewinn mit 30% beteiligt. Diesbezüglich wird auch auf die im Akt befindliche Gewinnabrechnung hingewiesen.

Sie haben weiters angegeben, dass sich das gegenständliche Glücksspielgerät bereits seit mindestens 30.07.2012 im Tankstellenshop befindet, dass dieses von der F-Automaten GmbH aufgesteppt wurde und dass auch die Wartung und Wiederbefüllung des Fun-Wechslers durch dieses Unternehmen erfolgte. All dies haben Sie gegen eine 30%ige Gewinnbeteiligung geduldet und das Glücksspielgerät dadurch unternehmerisch zugänglich gemacht.

 

Zu ihrem Vorbringen hinsichtlich des Verstoßes gegen Unionsrecht ist eingangs festzuhalten, dass Sie sich auf keinen Sachverhalt, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen könnte, berufen haben. Ein Gebot, nationale Bestimmungen gegebenenfalls unangewendet zu lassen, könnte sich nur aus dem Unionsrecht ergeben, das jedoch bei Sachverhalten ohne Auslandsbezug nicht zur Anwendung kommt. Auslandsbezug ist in diesem Fall jedoch nicht gegeben.

Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache E vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat. Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten. Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann). Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen P und S ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW2011, 134 ff). Es ist daher die gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten. Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die vom EuGH in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor (VwGH vom 28.06.2011, 2011/17/0068).

 

Für die Behörde steht somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in dem von Ihnen betriebenen Lokal 'X Tankstelle' im Rahmen Ihres Unternehmens zugänglich gemacht hat. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer des festgestellten Glücksspielgerätes (mindestens vom 30.07.2012 bis 10.09.2012), welches die Durchführung der Ausspielungen ermöglichte, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z. 1 GSpG, verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

Nach Ansicht der Behörde wurde der Sachverhalt ausreichend erhoben und konnte die Funktionsweise und Beschaffenheit des Gerätes, bei dem es sich zweifelsfrei um einen Fun-Wechsler im Sinne der zuletzt ergangenen VwGH-Judikatur und somit um eine Glücksspielgerät handelt, dessen Spielergebnis ausschließlich oder zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt, durch die vorgenommenen Testspiele eindeutig festgestellt werden.

 

Sie haben daher selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von fortlaufenden Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und gilt somit als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, der verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Der Tatbestand ist ja gerade durch die Zugänglichmachung durch das von verbotenen Ausspielungen mithilfe von Glücksspielgeräten wie dem gegenständlichen verwirklicht und stellt die Übertretungsnorm genau auf diese Fälle ab. Von einem bloß geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes kann im Hinblick auf den mit derartigen Glücksspielgeräten erzielbaren Gewinn auf Seite des Unternehmers daher nicht die Rede sein.

 

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Auf zur Vertretung nach außen berufenes Organ eines Unternehmens bzw. als Einzelunternehmerin gehört es zu Ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücksspielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag Ihnen und war ihnen auf Grund der Öffentlich zugänglichen Informationen auch zumutbar.

Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und Ihnen zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Auch ist das oben zitierte Judikat branchenweit bekannt und wird ein entschuldbarer Rechtsirrtum daher auszuschließen sein."

 

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

 

2.1. Gegen dieses am 23. April 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 07. Mai 2013 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass am Ende der Berufung der Name "G A-K" als Berufungswerber angeführt ist. Aus dem Deckblatt der Berufung sowie aus den übrigen Ausführungen in der Berufung, wo stets von "der Beschuldigten" gesprochen wird, ist jedoch eindeutig erkennbar, dass die Adressatin des erstinstanzlichen Bescheides gegen das Straferkenntnis Berufung erhebt und dem Rechtsanwalt der Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) lediglich bei Angabe des Namens seiner Mandantschaft am Ende der Berufung ein Fehler unterlaufen ist. Auch in der mündlichen Verhandlung hält der Vertreter der Beschuldigten fest, dass die Namensanführung "G A-K" lediglich ein Missverständnis und die Berufung im Namen der A D eingebracht worden sei. Dies sei auf die Parallele zu einem anderen Strafverfahren (VwSen-360206) zurückzuführen, in dem er den Veranstalter des Glücksspiels in der gegenständlichen Tankstelle ebenfalls vertritt. Für den UVS Oberösterreich steht somit zweifelsfrei fest, dass der Rechtsanwalt im Namen von A D einschreitet und für diese Berufung eingebracht wurde.

 

In der Berufung wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich bei dem im Eigentum der F-Automaten GmbH stehenden Gerät um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechsel- und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge, handle.

 

Nach Beschreibung der "Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion" hält die Bwin fest, dass immer bereits vor der Eingabe von Geld feststehe, was der Benutzer erhalten werde. Betätige er die grüne Taste, so bekomme er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spiele es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchte. Leuchte eine Biene auf und betätige er die rote Taste, so werde die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchte eine Betragswabe auf und betätige er die rote Taste, so erhalte er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde, hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistung bedungen oder erbracht.

Faktum sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen könne und die zur Auswahl stehenden Musikstücke von der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben würden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw sei.

 

Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

 

      Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

      in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

      das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne.

 

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit bestehe – unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes – die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich sei.

 

Der Automatenproduzent, die F-L GmbH, habe sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. M T vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen E F beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme.

 

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen E F zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten habe die F-L GmbH gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen. Schon aus wirtschaftlichen Gründen sei es das ureigenste Interesse der F-L GmbH, Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden sei. Die F-L GmbH habe damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

 

Neben dieser Beratung sei mit dem von der F-L GmbH entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen E F in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

 

Der Kunde erhalte für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro eine jedenfalls adäquate Gegenleistung. Mangels Spieleinsatzes (§ 2 Abs 1 Z 2 GSpG) werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine (verbotene) Ausspielung iSd § 2 Abs 3 GSpG vorliegen könne, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliege.

 

In der Folge wird dargelegt, dass – bei Bestehen von Zweifeln am Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG – es dringend geboten sei, dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

 

"Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedsstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe sämtlichen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis zumindest 31.12.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?"

 

Für den Fall, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät doch um einen Glücksspielautomaten handeln würde, werden ausführliche unionsrechtliche Bedenken unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH und des LG Linz, LG Ried, LG Innsbruck und LG Feldkirch sowie auf Beiträge von Univ.‑Prof. Dr. Franz Leidenmühler und Ass.-Prof. Dr. Michael Mayrhofer zu Entscheidungen des EuGH vorgebracht.

 

Weiters verweist die Bwin darauf, dass der Oö Verwaltungssenat in anhängigen Verfahren einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH gestellt habe und stellt die Bwin den Antrag das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union über diesen Vorlageantrag auszusetzen, da die Fragen des Vorabentscheidungsersuchen auch für das gegenständliche Verfahren von entscheidungswesentlicher Bedeutung seien.

 

In der Folge wird vorgebracht, dass keine objektive Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von österreichischen Unternehmen einerseits und Unternehmen mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten andererseits vorliege und demnach § 53 GSpG, soweit er auf Sachverhalte mit ausschließlichem Inlandsbezug angewendet werde, verfassungswidrig sei.

 

Schlussendlich seien die strafrechtlichen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG sowie des § 168 StGB nicht hinreichend bestimmt iSd Art 18 B-VG und des Art 7 EMRK und deshalb verfassungswidrig.

 

Zuletzt verweist die Bwin darauf, dass wegen des hier gegenständlichen Sachverhaltes gegen sie ein Strafverfahren beim BG Ried im Innkreis anhängig und daher die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zur Strafverfolgung unzuständig sei.

 

Die Bwin stellt daher den Berufungsantrag, der Oö. Verwaltungssenat wolle eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 10. Mai 2013 die Berufung samt Verfahrensakt zur Berufungsentscheidung vor.

 

2.3. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass die Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielgerätes mit Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 04. Februar 2013, Zlen. VwSen-740269-740270/2/MB/BZ, als rechtmäßig bestätigt wurde.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Antragsgemäß wurde am 17. Dezember 2013 eine mündliche Verhandlung beim Oö. Verwaltungssenat durchgeführt.

 

In dieser wurde seitens des Rechtsvertreters der – geladenen aber nicht anwesenden Bwin – im Verfahren erstmals vorgebracht, dass an dem in Rede stehenden Gerät seitens der Finanzpolizei keine Feststellungen bezüglich der konkreten höchstmöglichen Spieleinsätze getroffen worden wären. So sei bei dem in Rede stehenden Gerät entgegen den Ausführungen der Finanzpolizei auch ein Vervielfachungsfaktor von 8 und 16 möglich, was mit einem möglichen Höchsteinsatz von 16 Euro und einem höchstmöglichen Gewinn von 320 Euro (= 16 mal 20) verbunden sei. Diesbezüglich ist bemerkenswert, dass noch sowohl in der vom Rechtsvertreter der Bwin verfassten Rechtfertigung als auch in der von ihm verfassten Berufungsschrift lediglich die Vervielfachungsmodalitäten von 1, 2 und 4 erörtert werden; von einem über den vierfachen Vervielfachungsfaktor hinausgehenden Faktor von 8 oder 16 ist weder in der Rechtfertigung noch in der Berufungsschrift die Rede.

 

Nähere Darlegungen, etwa wie dieser 8- bzw. 16-fache Vervielfachungsmodus vom Spieler angewählt und aktiviert werden könne, konnte der Rechtsvertreter dabei nicht machen; diesbezüglich könne seines Erachtens nur der – in der mündlichen Verhandlung nicht anwesende – Geschäftsführer der F-Automaten GmbH, in deren Eigentum das gegenständliche Gerät steht, Konkreteres erklären.

 

Der finanzpolizeiliche Zeuge verwies in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang darauf, dass ein 8- oder 16-facher Vervielfachungsmodus nicht  wahrgenommen werden konnte. Die höchstmöglichen Spieleinsätze seien seitens der Finanzpolizei während der Kontrolle durch Überprüfung der abrufbaren Vervielfachungsfaktoren überprüft worden; konkret sei nur ein Vervielfachungsfaktor in Höhe von 1, 2 und 4 am gegenständlichen Gerät verfügbar gewesen.

 

In der im erstbehördlichen Akt einliegenden Fotodokumentation ist die am Gerät angebrachte Spielbeschreibung zwar erkennbar, aber nicht lesbar. Anderes gilt hingegen für die angefertigte Fotodokumentation bezüglich eines baugleichen Fun-Wechslers der Type Sweet Beat Musicbox im Verfahren VwSen-360170/2, welche unter ON 13 zum Akt genommen wird. Ein Vergleich der im erstbehördlichen Akt einliegenden Fotodokumentation mit dieser – lesbaren – Fotodokumentation zeigt, dass die Spielbeschreibung auf den baugleichen Fun-Wechslern identisch ist. Im zweiten Absatz der Bedienungsanleitung wird darauf hingewiesen, dass der Sweet Beat durch einmaliges Betätigen der Taste "Rückgabe 1/2" in den 2-€ -Modus umgeschaltet werden könne. Im dritten Absatz wird der Spieler darüber informiert, dass durch erneutes Betätigen der Taste "Rückgabe 1/2" in den 4-€-Modus umgeschaltet werden könne. Ein höherer Modus wird hingegen nicht in der Bedienungsanleitung erwähnt. Vielmehr wird bei der Beschreibung der Musik-Abspielfunktion nochmals darauf hingewiesen, dass "abhängig vom Betriebsmodus (1-€/2-€/4-€-Modus, s.o.) […] ein oder mehrere Sweet Songs abgespielt werden [können]." Auch auf dem Fun-Wechsler selbst sind neben dem Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen lediglich die Felder "1x", "2x" und "4x" ersichtlich. Ein höherer Vervielfachungsfaktor scheint jedoch nicht als eigenes Feld auf.

 

Weiters wurde seitens der Bwin im ggst. Berufungsverfahren ein Sachverständigengutachten des Ing. T vorgelegt (siehe Beilage 2 des Tonbandprotokolls). Auch in diesem Gutachten werden lediglich Ausführungen zu den Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 gemacht. Darlegungen in Bezug auf einen möglichen höheren Vervielfachungsfaktor – etwa dem vom Rechtsvertreter der Bwin behaupteten 8- bzw. 16-fachen Vervielfachungsfaktor – finden sich im gesamten Gutachten nicht. Diesbezüglich hielt der rechtsfreundliche Vertreter der Bwin in der mündlichen Verhandlung fest, dass diese Unvollständigkeit des Sachverständigengutachtens Gegenstand der freien Beweiswürdigung des Oö. Verwaltungssenates sei und er lediglich die Angaben mache, die ihm seine Mandantschaft aufgetragen habe.

 

Gesamtbetrachtet sind für den Oö. Verwaltungssenat die von der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle festgestellten Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 und die damit einhergehenden Höchsteinsätze von 2, 4 und 8 Euro (bei Spiel mit 2 Euro-Münzen) glaubwürdig und nachvollziehbar. So stehen die schlüssigen und sachlich-kompetenten zeugenschaftlichen Ausführungen des bei der Glücksspielkontrolle einschreitenden Finanzorgans über den während der Kontrolle festgestellten höchstmöglichen Vervielfachungsfaktor 4 im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat und die fehlenden Hinweise auf höhere Vervielfachungsfaktoren etwa in der am Gerät abgebildeten Spielbeschreibung sowie die im vom Rechtsvertreter der Bwin selbst mit seiner Rechtfertigung vorgelegten Sachverständigengutachten enthaltenen Angaben ausschließlich bzgl. der Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 der erstmals in der mündlichen Verhandlung am 17.12.2013 vorgebrachten, unsubstanziierten Behauptung des Rechtsvertreters der Bwin über höchstmögliche Spieleinsätze von bis zu 16 Euro im Rahmen eines wählbaren Vervielfachungsfaktors 8 bzw. 16, gegenüber, wobei noch in der Berufungsschrift selbst diesbezüglich keinerlei Angaben zu finden sind (sondern vielmehr lediglich die Faktoren 1, 2 und 4 dargelegt werden). Dabei konnte seitens des Rechtsvertreters auf Nachfrage im Übrigen auch nicht näher spezifiziert werden, wie ein solcher erhöhter Vervielfachungsfaktor von 8 bzw. 16 tatsächlich angewählt und aktiviert werden kann. Im Rahmen einer Abwägung dieser Argumentationslinien gegeneinander kommt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates zu dem Ergebnis, dass an dem in Rede stehenden Gerät keine über die finanzpolizeilich festgestellten Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 hinausgehenden Vervielfachungsfaktoren verfügbar waren.

 

Für den Oö. Verwaltungssenat steht somit fest, dass an dem in Rede stehenden Gerät im Rahmen der verfügbaren Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 höchstmögliche Spieleinsätze von maximal 8 Euro möglich waren; Einsätze über 10 Euro waren somit nicht möglich. 

 

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten und durch die mündliche Verhandlung entsprechend ergänzten Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist daher festzustellen:

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde – wie sich auch schon aus der erfolgten Beschlagnahmeentscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 04. Februar 2013, Zlen. VwSen-740269-740270/2/MB/BZ, ergibt – bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 10. September 2012 in der "X Tankstelle" in T, H, aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates wie folgt dar:

Bei dem gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages in dem Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Wabensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Licht-Blinks-Lauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst. Im Anschluss an diese Blinks bleibt entweder ein Wabensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Licht-Blinks-Lauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Waben- oder Zahlensymbols endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Licht-Blinks-Lauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Lauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw. 8 bis 80 Euro) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Laufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Wie unter 3.1. im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt, waren bei dem in Rede stehenden Gerät Spieleinsätze von bis zu 8 Euro möglich; Einsätze je Einzelspiel von über 10 Euro konnten vom Spieler somit nicht geleistet werden.

 

Die Bwin ist unstreitig Tankstellenbetreiberin der "X Tankstelle" in T, H, in der das in Rede stehende Funwechsler-Gerät bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 10. September 2012 betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden ist. Ihren Angaben in der Niederschrift vom 10. September 2012 zufolge ist der Gewinn zwischen ihr und der Geräteeigentümerin, der F-Automaten GmbH, nach einem Schlüssel von 30:70 aufgeteilt worden, dh dass die Tankstellenbetreiberin 30 % des Gewinns erhielt und die Geräteeigentümerin 70 %. Dies wurde den Angaben in der Niederschrift zufolge in einer mündlichen Aufstellungsvereinbarung festgelegt und ist durch eine im erstbehördlichen Akt einliegende Dokumentation vom 29. August 2012 über die Gewinnaufteilung eindeutig belegt. In der mündlichen Verhandlung konnten diesbezüglich keine näheren Konkretisierungen vorgenommen werden, da der Rechtsvertreter der – abwesenden – Bwin nähere Detailangaben bezüglich der konkreten prozentuellen Aufteilung aufgrund der existierenden unterschiedlichen Modi nicht geben konnte.

 

Unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Geschäftsführers der Geräteeigentümerin selbst in einem ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenates, protokolliert zu VwSen-360018/19/AL vom 25.6.2013, führt der Rechtsvertreter der Bwin – der im Übrigen auch den Geschäftsführer der Geräteeigentümerin vertritt – in der mündlichen Verhandlung weiter glaubwürdig aus, dass ein allfälliges Verlustrisiko – das in der Praxis allerdings freilich kaum eintrat – ausschließlich bei der Geräteeigentümerin lag.

Die Bwin gab in der finanzpolizeilichen Niederschrift vom 10. September 2012 an, dass sich das Gerät seit 30. Juli 2012 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 10. September 2012 im gegenständlichen Lokal befand. Dies wurde auch durch die rechtsfreundliche Vertretung der Bwin in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten.

 

Zu dem Stand des gegen die Bwin beim BG Ried im Innkreis geführten Strafverfahrens im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Gerät konnte der Rechtsanwalt der Bwin keine Angaben machen.

 

3.3. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 69/2012) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, 98/17/0134).

4.2. Unabhängig vom Ausgang des gegen die Bwin beim BG Ried im Innkreis anhängigen Strafverfahrens wegen des gegenständlichen Sachverhalts ergibt die vom Oö. Verwaltungssenat vorzunehmende selbstständige strafrechtliche Beurteilung Folgendes:

 

Ein Nachweis dafür, dass an dem in Rede stehenden Gerät Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären, konnte – wie unter 3.1. ausführlich dargelegt – nicht erbracht werden. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates waren an dem ggst. Gerät daher keine Einsatzmöglichkeiten von über 10 Euro – etwa im Rahmen eines 8- bzw. 16-fachen Vervielfachungsmodus – für den Spieler verfügbar. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und ist der gerichtlich strafbare Tatbestand des § 168 StGB auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.

 

Selbst wenn aber eine derartige Vervielfachungsmodalität in Höhe des 8- bzw. 16-Fachen bei dem in Rede stehenden Wechsler-Gerät tatsächlich verfügbar gewesen wäre, war dies für potentielle Spieler in keiner Weise erkennbar. Denn wie vom erkennenden Mitglied festgestellt wurde, fand sich am ggst. Gerät keinerlei Hinweis (etwa in Form eines Aufklebers oder dergleichen bzw. im Rahmen der am Gerät angebrachten Spielbeschreibung) auf diese erhöhte Vervielfachungsmöglichkeit. Ein Spieler hätte somit gar nicht um die Existenz einer solchen 8- bzw 16-fachen Vervielfachungsmodalität und den damit einhergehenden Spieleinsatzmöglichkeiten von über 10 Euro wissen können und sie demzufolge auch gar nicht nutzen können. Auch aus diesem Grund wäre daher eine gerichtliche Strafbarkeit des ggst. Wechsler-Gerätes nach § 168 StGB von vornherein zu verneinen.

 

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist auf den vorliegenden Sachverhalt somit – entgegen den Behauptungen des Rechtsvertreters der Bwin – grundsätzlich anzuwenden.

 

4.3. Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg.cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

4.4. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN, und jüngst etwa VwGH 16.08.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.02.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert entgegen den Ausführungen der Bwin nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wenn die Bwin in der Berufung daher vorbringt, dass "der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet", ist sie auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

 

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

Weiters gehen die Argumente in der Berufung, dass das Zurverfügungstellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall kein Glücksspiel darstelle sowie dass es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG handle, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wo das Höchstgericht bereits ausgesprochen hat, dass ein dem vorliegenden vergleichbarer "Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet", ins Leere (vgl auch die Ausführungen unter Punkt 4.2. am Anfang).

4.5. Hinsichtlich der in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 08.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 09.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH – wie etwa die FGA-Automaten GmbH – nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 09.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur keine Rede sein.

 

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu dem vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

 

In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wurde den in der vorliegenden Berufungsschrift vorgebrachten Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:

 

"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.

Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.

Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.

Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).

Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."

 

Auch vor diesem Hintergrund war den Ausführungen der Bwin zu unionsrechtlichen Bedenken nicht zu folgen. Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führten die diesbezüglichen Ausführungen der Bwin die Berufung nicht zum Erfolg.

 

Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.03.2013, 2012/17/0340 sowie jüngst 16.08.2013, 2013/17/0527).

 

4.6. Dem Antrag in der Berufung, den EuGH diesbezüglich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen bzw das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den vom Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 19.640/2012) sowie unter Berücksichtigung der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung daher nicht gefolgt.

 

4.7. Auch geht die Argumentation in der Berufung bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof uHa seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."

 

Auch im verfahrensgegenständlichen Fall liegt unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung somit kein Sachverhalt vor, der zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führte, und ist demnach – auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – keine Diskriminierung von Inländern gegeben.

 

4.8. Den Ausführungen in der Berufung, dass die glücksspielstrafrechtlichen Bestimmungen des GSpG und des StGB wegen des in erster Linie vom wirtschaftlichen Verhalten des "privaten" Monopolisten abhängigen Anwendungsvorrangs des Unionsrechts und damit ihrer von Faktizitäten abhängigen Anwendbarkeit ihren nach Art 18 Abs 1 B-VG und Art 7 EMRK gebotenen Bestimmtheitsgrad verlieren würden, ist entgegenzuhalten, dass im Hinblick auf die Ausführungen unter Punkt 4.5. dieser Entscheidung eine Abhängigkeit vom Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht gegeben ist.

 

4.9. Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen im Zeitraum von 30. Juli 2012 bis zum finanzpolizeilichen Kontrollzeitpunkt am 10. September 2012 im Lokal S-Tankstelle, H, T, von der Bwin unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

 

 

5.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bwin initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

5.2. Die Bwin wendet ein, die Automatenproduzentin habe durch die Beiziehung der Sachverständigen E F und Ing. M T dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen. Zudem sei mit diesem Gerät auch den Ausführungen der vom Sachverständigen E F in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme entsprochen worden, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen. Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich auch die Bwin in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG durch das Vertrauen auf die Sachverständigen befunden habe, greift – auch im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.11.2011, 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

In einem ähnlich gelagerten Fall liegt dem Verfahrensakt eine Erklärung des gerichtlich beeideten Sachverständigen Edmund Fritz bei (vgl. die im ggst. Akt zu ON 3 einliegende Kopie aus VwSen-360075), worin dieser erklärt, dass sich Gutachten, welche von ihm für die nicht mehr existente Firma Fun World erstellt worden sind, ausschließlich auf Geräte mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" OHNE Vervielfachungsfaktoren beziehen; auf Geräte mit der Bezeichnung "Sweet Beat" sei sein Gutachten unter keinen Umständen zu beziehen. Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen Fun-Wechsler "Sweet Beat" MIT Vervielfachungsmöglichkeit. Im Übrigen handelt es sich hiebei ausschließlich um ein Typengutachten.

Bei Anwendung der von der Bwin zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass die Bwin einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich diese somit schon deshalb nicht darauf berufen, da das gegenständliche Gerät nicht Grundlage für die Beurteilung im genannten Gutachten war, sondern es sich lediglich um ein Typengutachten handelt. Gleiches gilt hinsichtlich des Gutachtens des Ing. T (im ggst. Akt einliegend als Beilage 2 zum Tonbandprotokoll), in dem einerseits der Spielablauf näher beschrieben wird, andererseits eine rechtliche Würdigung durch den Sachverständigen erfolgte; auch bei diesem Gutachten handelt es sich um ein bloßes Typengutachten ohne auf das gegenständliche Gerät hin individualisiertem Charakter. Im Übrigen können Sachverständigengutachten auch lediglich zur Klärung von Sachverhalten beitragen, für die ein besonderer Sachverstand notwendig ist; eine rechtliche Würdigung im Rahmen eines derartigen Gutachtens ist aber jedenfalls immer überschießend und kann damit von vornherein einer behördlichen Entscheidung nicht vorgegriffen werden, weshalb ein Rechtsirrtum auch auf dieser Grundlage von vornherein ausscheidet.

Der Verweis auf gerichtliche Entscheidungen des LG L ua. ist ebenfalls unbeachtlich, da – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 zu einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Auch der Hinweis auf entsprechende Gutachten von Universitätsprofessoren vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen der Bwin, dass sie einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit auch nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte die Bwin keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

6.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

 

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, die verhängte Geldstrafe als angemessen zu bezeichnen sei. Zur Strafhöhe sei zu bemerken, dass die verhängte Geldstrafe von 2.000,- Euro im unteren Bereich des Strafrahmens liege und auch den persönlichen Verhältnissen der Bwin entspreche, wobei mangels Vorlage von Einkommensnachweisen von einem monatlichen Einkommen von ca. 2.000,- Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen sei.

 

Mangels anderweitigen Vorbringens durch die Bwin geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ebenfalls von diesen persönlichen Vermögensverhältnissen der Bwin aus.

Zutreffend wurde die absolute Unbescholtenheit der Bwin von der belangten Behörde als strafmildernd gewertet. Strafmildernd war allerdings für den Oö. Verwaltungssenat zudem zu berücksichtigen, dass die Bwin die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle. Sie habe sich auf die Beurteilung durch Sachverständige und Rechtsgutachten von Universitätsprofessoren verlassen:

Stellt dieser Umstand zwar nach der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, so ist dieser Umstand doch bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten. So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

 

Des weiteren war in diesem Fall auch der Umstand zu berücksichtigen, dass unter Zugrundelegung der in der mündlichen Verhandlung erörterten monatlichen Umsätze von ca. 1.000 Euro mit dem in Rede stehenden Gerät die Schädigung Dritter durch den Gesetzesverstoß als von nur untergeordnetem Ausmaß einzuordnen war. Überdies ist in diesem Zusammenhang strafmildernd zu werten, dass die Bwin ihren eigenen – glaubwürdigen und im Verwaltungsakt durch eine Abrechungsbescheinigung bestätigten – Angaben in der finanzpolizeilichen Niederschrift zufolge, lediglich mit einem Anteil in Höhe von 30% am bei dem in Rede stehenden Gerät erzielten Einspielergebnis beteiligt ist. Dies entspricht bei einem angenommenen monatlichen Einspielergebnis von etwa 1000 Euro lediglich etwa 300 Euro, die der Bwin damit zukommen.

 

6.4. Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der verhältnismäßig kurzen Aufstelldauer bloß eines Einzelgerätes und der maximal in Aussicht gestellten Gewinne im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) war die verhängte Strafe daher auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 Euro herabzusetzen. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

6.5. Die vorgenommene Spruchkorrektur war aus folgenden Gründen geboten:

Zum einen war der Vorwurf "... im besagten Lokal vom ... das Glücksspielgerät ..., und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht." schon allein grammatikalisch nicht vollständig formuliert und bedurfte dieser im Übrigen auch einer weiteren Klarstellung dahingehend, worin das von der belangten Behörde vorgeworfene unternehmerische zugänglich Machen konkret gelegen hatte. Der Bwin wurde – dies ist unbestritten – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GspG vorgeworfen; mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie erneut Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bwin gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Dr.  L u k a s

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum