VwSen-360293/4/WEI/Ba

2.1. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw zu Händen seines ausgewiesenen Rechtsvertreters am 25. Juni 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 8. Juli 2013 per Telefax eingebrachte Berufung vom 8. Juli 2013, in der die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten und eine ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides bzw. die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen anhängigen Vorabentscheidungsantrag angestrebt wird.

Begründend führt der Bw neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken aus, dass es sich weder um einen Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie, noch um einen sonstigen Eingriffsgegenstand handle. Es könne kein Verdacht eines Verstoßes gegen den § 52 Abs 1 GSpG vorliegen. Die Spielbeschreibung sei falsch. Mit dem Gerät "Fun Wechsler" könne lediglich Geld gewechselt und werden. Eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit liege nicht vor, weil mit dem Gerät auch 20 Euro-Scheine gewechselt hätten werden können.

Der Verdacht des fortgesetzten Verstoßes und ein weiterer Sicherungsaspekt seien offensichtlich nicht gegeben, weil die Beschlagnahme sonst nicht erst 2 1/2 Jahre nach der vorläufigen Beschlagnahme behördlich ausgesprochen worden wäre.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 9. Juli 2013 Teile des Bezug habenden Verwaltungsakts zur Berufungsentscheidung übermittelt und mitgeteilt, dass von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung nicht Gebrauch gemacht worden sei.

3.1. Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" auch nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die beantragten Zeugeneinvernahmen entbehrlich waren.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht nach Beischaffung ergänzender Aktenteile (vgl ON 2 und ON 3) und unter Hinweis auf die Darstellung im angefochtenen Bescheid von folgendem Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:

3.2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat ergänzend Unterlagen aus den von der belangten Behörde gegen den Bw geführten Strafverfahren beigeschafft (vgl ON 3) und Beweis erhoben durch Einsichtnahme in diese Verwaltungsakten (insb Anzeigen der Abgabenbehörde je vom 24.05.2011, Zlen. 054/71070/2010 und 054/71080/2010, jeweils samt Beilagen) aus denen sich ergibt, dass die einschreitenden Organe der Abgabenbehörde am 14. Dezember 2010 zunächst im Lokal „A“ des Bw in M und danach im Lokal „A“ des Bw in S eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchführten und dabei u.A. jeweils ein Gerät vom Typ „Fun Wechsler“ gleicher Bauart ohne Seriennummer vorfanden.

Den vorgelegten Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass die belangte Behörde aus Anlass der Kontrolle in M zunächst mit Bescheid vom 20. Jänner 2011, Zl. Sich96-323-2010, die Beschlagnahme von 4 Multi Game 7-Geräten und von einem Fun Wechsler gegenüber der F GmbH mit Sitz in R aussprach. Mit Eingabe vom 28. Jänner 2011 erklärte daraufhin die K Rechtsanwälte GmbH, dass ihre Mandantin G GmbH Eigentümerin der Multi Game 7 Geräte sei und diese an die T s.r.o in Tschechien vermietet hätte. Die F GmbH habe überhaupt nichts damit zu tun. Mit weiterer Eingabe vom 14. März 2001 wurde ein Antrag auf Zustellung an die genannte Eigentümerin gestellt, dem die belangte Behörde durch Erlassung eines gleichlautenden Bescheides vom 16. März 2011, Zl. Pol96-15-2011, an die G GmbH zu Händen ihrer Rechtsvertretung nachkam. Über die dagegen eingebrachte Berufung wurde hinsichtlich der Multi Game 7-Geräte mit h. Erkenntnis vom 23. September 2011, VwSen-301026/5/AB/Ba, abweisend entscheiden.

Warum der Bescheid vom 20. Jänner 2011 an die offenbar unbeteiligte F GmbH erging, kann aus dem Verwaltungsakt nicht nachvollzogen werden (laut AV vom 9.07.2013 wurde die Fa. F vermutlich ermittelt, weil die Fa. A Gesellschafter ist). Da somit auch der Bescheid vom 16. März 2011 hinsichtlich des Fun Wechslers nicht an eine mögliche Partei des Beschlagnahmeverfahrens ergangen ist, hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 an die Firma A Industries GmbH in R versucht, den Eigentümer des Fun Wechslers zu ermitteln. Diese Firma teilte telefonisch am 24. Oktober 2012 durch eine Frau S mit, dass die A Geräte des Typs Fun Wechsler nicht kenne und nicht Eigentümerin sei (vgl AV vom 24.10.2012). Eine weitere Aufforderung der belangten Behörde vom 31. Oktober 2012 zur Bekanntgabe des Eigentümers an den Bw zu Händen seines Rechtsvertreters blieb unbeantwortet.

Offenbar weil die behördliche Beschlagnahme des Fun Wechslers nicht an eine mögliche Partei des Beschlagnahmeverfahrens und damit ins Leere gegangen war, hat die belangte Behörde in weiterer Folge den angefochtenen Beschlagnahmebescheid an den Bw als den Inhaber des Lokales, in dem der Fun Wechsler betriebsbereit aufgestellt und zugänglich gemacht worden ist, erlassen.

Aus den Verwaltungsakten ergibt sich weiter, dass der Bw als Lokalinhaber mit der Strafverfügung vom 9. Juni 2011, Zl. Pol96-31-2011, zugestellt am 15. Juni 2011 durch Hinterlegung, wegen des Zugänglichmachens von insgesamt 8 Glücksspielgeräten (darunter auch der Fun Wechsler) am 14. Dezember 2010 im Lokal A, L in M, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG mit 360 Euro bestraft worden ist. Nach Mitteilung der belangten Behörde vom 25. November 2013 blieb diese Strafverfügung unbekämpft und wurde der Strafbetrag vom Bw bezahlt.

Es kann somit nach dem dargelegten Verfahrensgang entgegen der Berufungsbehauptung keine Rede davon sein, dass schon wegen der vergangenen Zeit bis zum nunmehr erlassenen Beschlagnahmebescheid vom 20. Juni 2013 die Voraussetzungen einer Beschlagnahme nicht gegeben wären und kein Sicherungsaspekt mehr vorläge.

3.2.2. Im vorliegenden Fall stellt sich der wesentliche Sachverhalt wie folgt dar:

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 14. Dezember 2010 ab etwa 12:06 Uhr im Lokal "A" in M, L, durchgeführten Kontrolle wurde u.A. das oa. Gerät mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" ohne Seriennummer (FA-Nr. 7) betriebsbereit aufgestellt und eingeschaltet vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

Nach den Angaben des Bw (Niederschrift vom 14.12.2013 in M) war der Fun Wechsler von Funworld schon 2 Monate im Lokal aufgestellt. Als Betreiber der vorgefundenen Geräte nannte der Bw allgemein die Fa. S Ltd. aus England und als Eigentümer die Fa. A aus R. Er gab weiter allgemein an, dass er vom Aufsteller einen Gewinnanteil erhalte und Miete für die Automaten und die Betreuung zahle. Das Lokal in M betreibt der Bw nach eigenen Angaben seit 2006, eine Filiale in W seit Juli 2008 und in S seit Oktober 2009.

Mit dem Gerät „Fun Wechsler“ wurden am Tag der vorläufigen Beschlagnahme und im Zeitraum von 2 Monaten vorher wiederholt glücksradähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind. Neben der Funktion des Geldwechselns waren auch verbotene Ausspielungen möglich, die durch ein virtuelles Glücksrad herbeigeführt wurden. Im aktenkundigen  Dokumentationsformular GSp26 der Finanzpolizei wird zu diesem Fun Wechsler festgehalten, dass nach Aufleuchten einer Zahl und Eingabe eines weiteren Einsatzbetrages die Auszahlung bis zum 4-fachen mit der roten Taste ausgelöst werden kann. Damit ist offenkundig gemeint, dass anlässlich des beim „Fun Wechsler“ vorgesehenen glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufes nach Markierung (Beleuchtung) eines Zahlenfeldes dieser Wert nach neuerlicher Geldeingabe in Höhe des gewählten Faktors und Betätigung der roten Taste ausgefolgt und damit in einen entsprechenden Gewinn „gewechselt“ wird.

Auch durch die von Organen der Abgabenbehörde im Lokal des Bf in S am 14. Dezember 2012 ab 15:47 Uhr einvernommene Angestellte N F gab niederschriftlich zum dort aufgestellten baugleichen Fun Wechsler (FA-Nr. 13) an, dass man mit diesem Gerät Geld wechseln, spielen und Gewinne bis 40 Euro erzielen könne. Somit wurde die Glücksspielfunktion neben der Geldwechselfunktion auch durch diese Aussage bestätigt. Die pauschalen Behauptungen der Berufung, dass es sich beim gegenständlichen Gerät um keinen Glücksspielautomaten, sondern um ein Gerät mit bloßer Geldwechselfunktion gehandelt habe, erscheinen damit durch die Aktenlage widerlegt.

Nach dem aktenkundigen Bild vom Gerät FA-Nr. 7 handelte es sich offenbar um einen klassischen Fun Wechsler, der über ein aus Symbolfeldern bestehendes Glücksrad (Lichterkranz) mit Notensymbolen und Zahlen- bzw Betragssymbolen mit Werten von 2, 4, 6, 8 und 20 verfügt. Die wesentliche Funktionsweise von Geräten des Typs „Fun Wechsler“ als Geldwechsel- und Glücksspielgeräte ist mittlerweile aus zahlreichen Verfahren bei der Finanzpolizei und Verwaltungsbehörden und auch beim Verwaltungsgerichtshof amtsbekannt. Der konkrete Spielablauf auf diesen Geräten stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf bisher gewonnene amtliche Erfahrungen mit gleichartigen Spielgeräten wie folgt dar:

Beim Gerät mit der Bezeichnung „Fun-Wechsler“ handelt es sich um ein elektronisches Glücksrad mit möglichen Vervielfachungsfaktoren. Die Musiktitel sind nicht gezielt abrufbar. Der Kunde kann für einen Einsatz von mindestens 1 Euro durch Bedienung der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste" bzw. "Wahl-Taste" für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe des Euros eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten an den Geräten auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet. Betätigt man die rote Gerätetaste ("Kaufen") werden in Abhängigkeit vom Vervielfachungsfaktor Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein virtueller Beleuchtungsumlauf (oder Lichtkranzlauf) am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der Felder endet, das beleuchtet bleibt. Bei Markierung eines Betragsfeldes wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt bzw der neuerliche Einsatz in einen entsprechenden Gewinn „gewechselt“.

Der Ausgang des glücksradähnlichen Spieles am Fun Wechsler konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit vom Zufall ab.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 112/2012, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter Pkt. 4.1. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen Wels vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

4.3. Da der Bw – unbestritten auch in der Berufung – Betreiber des gegenständlichen Lokals ist, hatte er die oa. Geräte zum Zeitpunkt der Beschlagnahme in seiner Macht bzw. Gewahrsame und ist somit als "Inhaber" dieser Geräte und damit als Partei iSd § 53 Abs. 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren.

Die gegenständliche Berufung ist daher zulässig.

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua Zlen.) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

4.6. Hinsichtlich des Charakters des am beschlagnahmten Gerät "Fun-Wechsler" verfügbaren glücksradähnlichen Lichtkranzspieles ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung –der Verdacht, dass das Spielergebnis vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Wie schon der Verwaltungsgerichtshof zu einem vergleichbaren Gerät in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, beim Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, wäre für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch auf Grund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl u.a. VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Notensymbol oder Zahlensymbol) wird vom Gerät bzw die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes (Lichtkranzlaufes) mit zufallsbedingtem Stillstand auf dem "Glücksrad"-ähnlichen Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig herbeigeführt wird.

Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

Damit ist auch die Behauptung in der Berufungsschrift widerlegt, dass mit dem Gerät lediglich Geld gewechselt werden könne.

4.7. Es handelt sich bei den beschriebenen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischem Zugänglichmachen oder der Beteiligung als Unternehmer (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder von der Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den gegenständlichen Geräten am Tag der vorläufigen Beschlagnahme und schon während 2 Monaten vorher verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich klar aus den Feststellungen im Punkt 3.2.2. und wurde auch vom Bw bei seiner Einvernahme durch die Organe der Abgabenbehörde gar nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 (insbes Z 1 bzw Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

Die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob er selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob der Bw selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

4.8. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als ausreichend angesehen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Er der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichende Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs keine Rede sein.

Auch hinsichtlich des Berufungsvorbringens bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung sind beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, Zl. 2011/17/0200):

"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."

4.9. Die Anregung in der Berufung, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates auf Grund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, Zl. G 4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht aufgegriffen.

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme des im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgerätes war daher rechtmäßig und es war die Berufung als unbegründet abzuweisen.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr.  W e i ß