Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360128/4/WEI/ER/Ba

Linz, 18.12.2013

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des x, x, vertreten durch x, in x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom
7. März 2013, Pol96-87-2011, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem an den Berufungswerber (im Folgenden Bw) adressierten Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 7. März 2013,
Zl. Pol96-87-2011, der dem Bw am 7. März 2013 per E-Mail zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

BESCHEID

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde in erster Instanz ergeht folgender

 

Spruch:

 

Die Einziehung des am 09.08.2011 mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems vom 01.09.2011, Zl. Pol96-87-2011, rechtskräftig seit 12.09.2012, gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glückspielgesetz beschlagnahmten nachstehenden Eingriffsgegen-standes, mit dem von Hern x als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG Glücksspiele iSd. § 1 Abs. 1 GSpG in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, vom 20.07.2010 bis 09.08.2011 im Lokal ‘x´ in x, veranstaltet wurden, wird gemäß § 54 Abs. 1 GSpG angeordnet.

 

Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung Versiegelungs- plaketten-Nr.

FA-06 Fun-Wechsler Keine Keine 01922-01925

 

Begründung:

 

Anlässlich einer am 09.08.2011 um 11:45 Uhr durchgeführten Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs. 2 GSpG im Lokal mit der Bezeichnung ‘x’ in x, Betreiber x, wurde das im Spruch angeführte elektronische Glücksspielgerät samt zugehörigen Schlüssel deshalb vorläufig beschlagnahmt, weil der hinreichend begründete Verdacht vorlag, dass damit gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde.

 

Von den Kontrollorganen wurden nachweislich umfangreich dokumentierte Testspiele in Form eines virtuellen Glücksrades durchgeführt und dabei Folgendes festgestellt:

 

Das Gerät war in der Version ‘1, 2, 3 und 4’ benutzbar, d.h. bei einem beleuchteten Zahlenfeld war der dort angezeigte Wert mit dem eingestellten Faktor von 1 bis 4 zu multiplizieren um den in Aussicht gestellten Gewinn festzustellen. Dieser Faktor 1, 2, 3 und 4 entspricht gleichzeitig dem zu leistenden Einsatz in der jeweils gewählten Funktion. Während der Testspiele wurde ein Gewinn erzielt und vom Gerät selbsttätig, in Form von € 1,00 Münzen ausgefolgt. Der Mindesteinsatz betrug € 1,00; der in Aussicht gestellte Höchstgewinn für den geleisteten Einsatz von 2 x € 5,00 betrug € 40,00. Die Beleuchtung der Zahlen- und Blindfelder erfolgte zufallsabhängig in der Funktion eines Glücksrades. Die einem Spieler bei diesem virtuellen Glücksrad möglichen Spielhandlungen hatten in keiner Weise Einfluss auf das Spielergebnis. Die Entscheidung über das Spielergebnis erfolgte somit ausschließlich zufallsbestimmt.

 

Die Spiele wurden also in Form von Glücksspielen im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

 

Die Glücksspiele konnten nur gegen Erbringung einer Vermögenswerten Leistung durch den Spieler ausgelöst werden, für welche vom Veranstalter der Glücksspiele in Verbindung mit bestimmten Spielerfolgen Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Glücksspiele wurden von Herrn x als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet. Die Glücksspiele wurden also in Form von Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

 

Die festgestellten, von den Kontrollorganen dokumentierten Glücksspiele waren nachweislich weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Die gegenständlichen Ausspielungen wurden somit in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt. Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen wurde der Behörde nicht nachgewiesen. Für die Behörde stand somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, veranstaltet wurden. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer des festgestellten Glücksspielgerätes, welche die Durchführung der Ausspielungen ermöglichten, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

Von der bescheiderlassenden Behörde konnte Herr x als Eigentümer des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes ermittelt werden. Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG konnte bis heute nicht entkräftet werden.

 

Aufgrund des wegen der Versiegelung des Gerätes nicht bloß unverändert vorliegenden Verdachtes, sondern durch die vorstehend dargelegte Dokumentation der Organe der öffentlichen Aufsicht zweifelsfrei nachgewiesenen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, wurde die Beschlagnahme mit Bescheid vom 01.09.2011, Zl. Pol96-87-2011, angeordnet.

 

[...]

 

Aufgrund der vorstehend dargelegten Tathandlung war der Verstoß nicht geringfügig, da in gegenständlichem Fall in geradezu typischer Art und Weise - nämlich durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielgerätes über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Für eine Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 muss sich es sich entsprechend des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln. Die Aufstellung und der Betrieb eines Glückspielsgerätes über einen derart langen Zeitraum stellt demnach jedenfalls keinen geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol dar.

 

Die Einziehung war somit anzuordnen.

 

Gemäß § 54 Abs. 2 Glückspielgesetz ist die Einziehung mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von diesen mit Berufung angefochten werden. Herr x ist Eigentümer des einzuziehenden Gerätes. Deshalb war der Bescheid an ihn zu adressieren.“

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 19. März 2013, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Gerät auszufolgen.

 

Begründend führt der Bw aus, dass es sich nicht um ein Glücksspielgerät handle. Das Gerät sei ferner nicht im vorgeworfenen Tatzeitraum, sondern nur von
28. Juli 2011 bis zum Kontrolltag betriebsbereit aufgestellt gewesen. Vor diesem Hintergrund sei der Verstoß als geringfügig einzustufen.

 

Darüber hinaus sei der Bw bereit und verpflichte sich, das Gerät nachweislich derart umbauen zu lassen, dass es ausschließlich über eine Geldwechselfunktion verfügt und jedes Zufallselement und jede Gewinnmöglichkeit beseitigt werden. Mit einem derart veränderten Gerät könne kein Verstoß gegen Bestimmungen des GSpG mehr herbeigeführt werden.

 

2.1. Mit Schreiben vom 25. März 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den Bezug habenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Unter Bezugnahme auf den vorgelegten Verwaltungsakt und das rechtskräftige Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 28. August 2012, VwSen-301081/4/WEI/Wb/Th, mit dem die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts bestätigt wurde, wird ergänzend Folgendes festgestellt:

 

Das gegenständliche Gerät wurde anlässlich einer Glücksspielkontrolle am
9. August 2011 im Lokal mit der Bezeichnung „x“ in x, betriebs- und spielbereit vorgefunden und von den Organen des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit dem gegenständlichen Gerät wurden von 28. Juli 2011 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischen Glücksrädern durchgeführt.

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Notensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 Euro bzw. dem Vervielfachungsfaktor entsprechender Betragshöhe am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der "Rückgabe-Taste" kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Notensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Lichtkranzlauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst. Im Anschluss daran bleibt entweder ein Notensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Notensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Lichtkranzlauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Noten- oder Zahlensymbols endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor auszuwählen. Durch Auswahl des Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Notensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro um den entsprechenden Vervielfachungsfaktor erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Lichtkranzlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Lichtkranzlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus entsprechend erhöht) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichtkranzlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Aus dem Verfahrensakt ergibt sich, vom Bw unbestritten, dass er Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Geräts ist. Auch der Umstand des Veranstaltens von Ausspielungen mit dem Gerät durch den Bw ist dem Grunde nach nicht bestritten.

 

2.3. Mit Bescheid vom 1. September 2011, Zl. Pol96-87-2011 sprach der Bezirkshauptmann des Bezirks Kirchdorf an der Krems die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts aus. Dieser Bescheid wurde vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 28. August 2012, VwSen-301081/4/WEI/Wb/Th, bestätigt.

 

2.4. Mit Aktenvermerk des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 9. April 2013 wurde von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Bw mit der Begründung Abstand genommen, dass am 9. August 2012 die Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs 2 VStG eingetreten sei.

 

2.5. Am 2. Dezember 2013 informierte die rechtsfreundliche Vertretung des Bw den Oö. Verwaltungssenat entsprechend den Ausführungen in der Berufung, dass die x sämtliche Geräte ihrer Kunden umbauen wird, um Rechtskonformität herzustellen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Umbaus wird auf eine Auftragsbestätigung der x in einem beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen Parallelverfahren, protokolliert zu VwSen-360294/AL, verwiesen (vgl den zu ON 3 protokollierten Aktenvermerk samt Beilagen)

 

Der Rückbau erfolgt so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht werde und eine neue Aktivierung dieser Funktion nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könne. Im Zuge des Rückbaus werden sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut – wie zB die Taste zum Kaufen des Liedes. Es bleibe nur mehr die Geldwechseltaste auf dem Gerät erhalten, mit der man tatsächlich ausschließlich Geld wechseln könne. Der Anschluss der „Kaufen-Taste“ werde verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich sei.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, wobei der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig geklärt war.

 

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013), ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Berufung angefochten werden.

 

Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber als Eigentümer des gegenständlichen Glücksspielgeräts erlassen. Dem Bw kommt als Geräteeigentümer unzweifelhaft "ein Recht" auf das in Rede stehende Gerät iSd § 54 Abs 2 GSpG zu.

 

Die Berufung gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.

 

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist darauf hinzuweisen, dass nach § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG für Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz zuständig sind. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist daher ausschließlich dann gegeben, wenn es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt. Vorweg ist daher zu prüfen, ob es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren iSd Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG oder um eine Maßnahme im Administrativverfahren mit "ausschließlichem Sicherungscharakter" (dazu näher Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 5, mN aus der höchstgerichtlichen Rspr.), bezüglich der eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate mangels entsprechender gesetzlicher Regelung (und mangels erforderlicher Zustimmung der Länder nach Art. 129a Abs. 2 B-VG) von vornherein ausscheidet, handelt.

 

Der Verwaltungsgerichtshof konstatierte in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323 (vgl auch VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0035), in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat (Hervorhebungen nicht im Original):

 

"Auch wenn die Einziehung nach § 54 GSpG unabhängig von einer Bestrafung eines Beschuldigten vorgesehen ist und nach den Erläuterungen zu § 54 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll (657 BlgNR 24. GP, Zu Z 20 und 24 (§ 54 und § 60 Abs. 25 GSpG)), hängt sie doch gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbilds nach § 52 Abs. 1 GSpG ab, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand 'gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird' und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Auch wenn in den erwähnten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 hervorgehoben wird, dass kein Zusammenhang zu 'dem' Strafverfahren bestehe und die Einziehung 'auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden' zu verfügen sei, setzt sie somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (vgl. in gleichem Sinn zum Verfall, der als Sicherungsmaßnahme ausgesprochen wurde, das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, bzw. die Nachweise bei Grof, a.a.O., FN 70)."

 

Diese Rechtsauffassung vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (VwGH vom 30.1.2013, Zl. 2012/17/0370 uHa VwGH vom 22.8.2012, Zl. 2011/17/0323).

 

Im Hinblick auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung geht daher auch der Oö. Verwaltungssenat von seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide nach § 54 GSpG aus.

 

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass für sich allein betrachtet weder die Begrifflichkeit des "Strafverfahrens" iSd § 50 Abs 1 GSpG, noch des "Verwaltungsstrafverfahrens" iSd § 51 Abs 1 VStG eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate begründen kann. Auch diesen Begrifflichkeiten ist vielmehr das Begriffsverständnis des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG zugrunde zu legen, da nur eine Subsumtion unter diese Bestimmung zu einer Zuständigkeit der Verwaltungssenate ex constitutione führt (vgl. in diesem Sinne auch Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Bundesverfassungsrecht, Rz 36 ff zu Art. 129a B-VG). Andernfalls wäre zwar eine einfachgesetzliche Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungssenate nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG grundsätzlich möglich, wurde aber im vorliegenden Fall wohl mangels entsprechender Zustimmung der Länder nach Abs. 2 leg.cit. vom Glücksspielgesetzgeber – jedenfalls hinsichtlich der UVS-Zuständigkeit in zweiter Instanz – nicht wahrgenommen. Der Verwaltungsgerichtshof ging in der zitierten Entscheidung somit vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund richtiger Weise von der Subsumtion des glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahrens unter die Verfassungsnorm des Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG und der sich allein daraus ergebenden Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate aus (arg.: "Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG".).

 

Somit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates auch im vorliegenden Fall gegeben.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG (idF BGBl I 112/2012) begeht in den Fällen der Z 1 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 6 GSpG  ist mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

4.2.2. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

 

§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

 

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

 

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

4.3.1. Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG („Anlasstat“), zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.

 

Aus dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 9. April 2013 über den Eintritt der Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs 2 VStG und die daraus resultierende Abstandnahme von der Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Bw, ergibt sich nur ein Verfolgungshindernis, weshalb der Bw nicht mehr bestraft werden kann. Die objektiv als erwiesen anzunehmende Anlasstat iSd § 54 Abs 1 GSpG liegt aber dennoch vor (vgl näher unter Punkt 2.2.).

 

4.3.2. Durch die zusätzliche Einschränkung der Zulässigkeit der Einziehung auf die Erforderlichkeit der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass eine Einziehung unzulässig ist, sobald anzunehmen ist, dass mit dem Gerät keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können.

 

Dies ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert. Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl. mN aus der Rechtsprechung Öhlinger, Verfassungsrecht5, Rz 872 sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22).

 

Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.

 

Schon aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG nur dann mit demselben Gerät begangen werden können, wenn dieses hinsichtlich seines Charakters als Glücksspielgerät unverändert bleibt. Diese Einschränkung ist – nicht zuletzt im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes des Eigentumsrechts – dahingehend zu verstehen, dass dem Bw die Möglichkeit gegeben werden muss, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio sondern die zwangsläufige und unvermeidbare Konsequenz einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG.

 

4.3.3. Ergänzend wird diesbezüglich auf die RN 85 ff der Schlussanträge der  Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof Eleanor Sharpston vom
14. November 2013 in der Rechtssache C-390/12 hingewiesen, wonach ein Mitgliedstaat, der eine durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigte und deshalb nicht nach Art. 56 AEUV verbotene Beschränkung einführt, diese auch durch die Verhängung von Sanktionen – wie etwa die Einziehung – im Fall ihrer Verletzung durchsetzen darf. Diese Sanktionen müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte beachten.

 

Die für den Fall der Durchführung von Glücksspielen mittels Automaten ohne Konzession in § 54 GSpG geregelte automatische Einziehung und anschließende Vernichtung der Geräte, die kein alternatives Vorgehen je nach dem Grad des Verschuldens des Automateneigentümers oder der anderen Personen, denen ein Recht an dem Gerät zusteht, bzw. nach der Schwere der Rechtsverletzung zulässt, erscheint der Generalanwältin unverhältnismäßig und sowohl nach Art. 56 AEUV selbst als auch nach den Art. 15, 16 und 17 der Europäischen Grundrechtscharta unzulässig.

 

4.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat bei seiner Entscheidung auf die im Zeitpunkt seiner Bescheiderlassung maßgebliche Sachlage abzustellen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem in § 66 Abs 4 AVG verankerten Gebot, grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden, sowie aus den Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) und der Amtswegigkeit des Verfahrens (§ 39 Abs 2 AVG). Schließlich folgt auch aus § 65 AVG, dass die Berufungsbehörde gehalten ist, auf erst im Berufungsverfahren eingetretene Änderungen der Sachlage Bedacht zu nehmen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österrei-chischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 837 Anm 4 u E 2 f zu § 65 AVG).

 

Der Bw hat dem Oö Verwaltungssenat durch seine rechtsfreundliche Vertretung ergänzend zu seiner Berufung mitgeteilt, dass zwischen ihm und der x ein aufrechter Vertrag über den sofortigen Umbau des verfahrensgegenständlichen Geräts zum reinen Geldwechselautomaten besteht.

 

Durch die Beschreibung der technischen Umsetzung dieses Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, steht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung des Geräts handelt, durch die jene Eigenschaften des Geräts beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau des Geräts in den ursprünglichen Zustand ist – wie die x in ihrer Auftragsbestätigung schlüssig darlegt – aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen für den Bw unrentabel.

 

Anders als in dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom
30. Jänner 2013, Zl. 2012/17/0370 zugrundeliegenden Sachverhalt, steht im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die besondere Beschaffenheit des "Fun Wechsler“-Geräts, die zu einer Qualifikation als Glücksspielgerät führt, zu entfernen, somit für den Oö. Verwaltungssenat sehr wohl fest.

 

Somit ist im gegenständlichen Fall auch die „leichte Manipulierbarkeit“, die gemäß den Erläuterungen zur Stammfassung des § 54 GSpG, 1067 BlgNR,
17. GP, 22, eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, "wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohten Handlungen entgegenzuwirken", für Glücksspielgeräte nicht sinnvoll erscheinen lässt, nicht gegeben. Es ist indessen davon auszugehen, dass das Gerät durch die angekündigte bauliche Veränderung endgültig seine Glücksspieleigenschaften verlieren wird und danach nur mehr als reiner Geldwechsler eingesetzt werden kann.

 

Der in der Auftragsbestätigung beschriebene Umbau kommt einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Geräts gleich und entspricht somit nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats jener Sicherungsfunktion des § 54 GSpG, wonach künftige Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verhindert werden sollen.

 

Selbst wenn daher aus den zitierten Gesetzesmaterialien allein abgeleitet werden könnte, dass die Entfernung von Adaptionen am Gerät unter keinen Umständen eine Einziehung verhindere, muss dem § 54 GSpG doch aus verfassungsrechtlicher Sicht sehr wohl ein differenziertes Verständnis zugrunde gelegt werden. Da im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Einziehung als ultima ratio nur dann in Frage kommt, wenn kein anderes gelinderes Mittel zur Zielerreichung – nämlich der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen – geeignet ist, ein solches schonenderes Mittel gegenständlich aber sehr wohl im dargelegten, geplanten Umbau der Geräte durch einen Dritten zu erkennen ist, steht schon das Verfassungsrecht einer Einziehung des in Rede stehenden Geräts entgegen. Dies wird im Übrigen auch durch die unionsrechtlichen Ausführungen zu Art. 56 AEUV und der Grundrechtscharta im unter Punkt 4.3.3. zitierten Schlussantrag der Generalanwältin bestärkt.

 

 

5. Im Ergebnis war der Berufung daher Folge zu geben und die Einziehung aufzuheben, zumal aufgrund der vertraglich vereinbarten Vernichtung der Glücksspieleigenschaften des gegenständlichen Geräts durch Rückbau weitere Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht mehr begangen werden können und somit iSd § 54 GSpG eine Einziehung bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung dieser Bestimmung nicht zulässig ist.

 

6. Sollte sich freilich entgegen der hier vertretenen Ansicht herausstellen, dass ein derartiger Umbau des in Rede stehenden Geräts seitens des Bw nach Herausgabe durch die belangte Behörde nicht in angemessener Frist veranlasst wird, wäre die Zulässigkeit einer Einziehung von der Erstbehörde einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr.  W e i ß

Beachte:


Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 27. Mai 2015, Zlen. Ro 2014/17/0013 bis 0015-6

 

 

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