Linz, 19.12.2013
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der XX vertreten durch Dr. XX, Rechtsanwälte gegen den Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 25. Jänner 2013, Zl. Pol01-20-2012, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem an die Berufungswerberin (im Folgenden Bwin) adressierten Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 25. Jänner 2013, Zl. Pol01-20-2012, wurde wie folgt abgesprochen:
„B e s c h e i d
Die Einziehung des am 06.02.2012 vorläufig und mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach, Zahl Pol01-20-2012 vom 30.03.2012 gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz beschlagnahmten Eingriffsgegenstandes, nämlich
1. elektronisches Glücksrad ‘Fun-Wechsler’ mit der Finanzamtsgeräte Nr. 11, versehen mit der Versiegelungsnummer 15640-15644, mit dem von der XX, als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG in Form verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, zumindest seit dem 22.02.2011 bis zum 06.02.2012 im Lokal ‘XX’, veranstaltet wurden, wird gemäß § 54 Abs. 1 GSpG angeordnet.
Rechtsgrundlage:
§ 54 Abs. 1 und Abs. 2 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989 i.d.g.F.
B e g r ü n d u n g:
Die XX wurde aufgrund der durchgeführten Erhebungen als Veranstalter der gegenständlichen Glücksspiele und Eigentümer des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes festgestellt. Dies wird unter anderem durch die Auskunft von XY, Angestellte der XY GmbH, belegt. Demnach habe der Geschäftsführer der XX die Wartung des Geräts durchgeführt und gehe sie davon aus, dass auch nur einen zugehörigen Schlüssel hat. Auf dem gegenständlichen Gerät befindet sich weiters ein Aufkleber mit der Aufschrift ‘XX’ samt Telefonnummer. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an die Fa. XX als Eigentümer und Veranstalter.
Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 06.02.2012 im Lokal ‘XX wurde der Eingriffsgegenstand mit der Bezeichnung ‘Fun-Wechsler’, betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen des Finanzamts Freistadt Rohrbach Urfahr mit der Finanzamts-Gerätenummer 11 versehen. Dieses Gerät wurde von den kontrollierenden Aufsichtsorganen am 06.02.2012 gemäß § 53 Abs 2 Glücksspielgesetz (GSpG) vorläufig beschlagnahmt und mit der Versiegelungsnummer 15640-15644 versehen.
Nach niederschriftlich festgehaltenen Angaben des Personals der XY GmbH (Frau XY) wurden zumindest seit 22.02.2011 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.
Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionstüchtig. Dies wurde durch Testspiele durch Organe der Abgabenbehörde am Gerät bestätigt. Bei den durchgeführten Testspielen konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:
Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von 10,00 €, wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von 4, 3, 2 oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste (‘Rückgabe’) bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrags. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste (‘Kaufen’ oder ‘Musik abspielen’), wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, der mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste nicht sofort abgebrochen werden, jedoch wurde der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.
Die von diesem Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit dem Ausspielungen durchgeführt werden können.
Die durchgeführten Spiele waren Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und die damit verbundene Vervielfachungsfunktion auswählen und die Start-Taste betätigen. In seiner Entscheidung vom 28.06.2011 hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt (VwGH 2011/17/0068), dass weder ein vorgelagertes Musikstück noch allfällige mehrfache Einsatzleistungen dem durchzuführenden Spielvorgang den Glücksspielcharakter nehmen.
Ferner wurde im Zuge der Testspiele festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.
Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.
Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt. Deshalb wurde am 06.02.2012 von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt.
[...]
Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der durchgeführten Testspiele, der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerechtfertigt der Verdacht, dass mit dem Eingriffsgegenstand, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.
Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, Zl 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.
Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG nach oben geschilderten Gründen unverändert vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden und die Beschlagnahme anzuordnen.
Von der Bescheid erlassenden Behörde konnte die XX als Eigentümer des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes ermittelt werden. Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG konnte bis heute nicht entkräftet werden.
Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen in eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz einzuziehen, es sei denn der Verstoß wäre geringfügig.
Gemäß der Gesamtintention des Glücksspielgesetzes zur Sicherung eines erwünschten gesamtheitlichen Schutzzieles (umfassender Spielerschutz, Jugendschutz, effizienter Kontrolle und Rechtsdurchsetzung), wie sie sich aus der Erläuterung zur Glücksspielgesetz-Novelle 2010 ergeben, ist die Frage der Geringfügigkeit restriktiv zu beurteilen. Dabei sind insbesondere die Gesamtumstände des Eingriffes, Art und umfang der Rechtsverletzungen die daraus erkennbare Intention des Unternehmers zu beachten. Auf Grund der vorstehend dargelegten Tathandlung (öffentlich zugängliche Aufstellung des Glücksspielgerätes in einer Tankstelle mit Kaffee im Nahbereich der Kreuzung zweier Bundesstraßen) wurde in geradezu typischer Art und Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Dabei ist auch der lange Tatzeitraum (zumindest 22.02.2011 - 06.02.2012 und die Intention des Eigentümers zur dauernden Aufstellung des Gerätes zu berücksichtigen.
Für eine Geringfügigkeit im Sinne des § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz müsste es sich entsprechend dem Schutzweck des Glücksspielgesetzes um einen von der Tatbestandtypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, einen geradezu marginalen Eingriff handeln. Dies wäre evtl. denkbar bei einem Spielautomaten, der grundsätzlich nur Geschicklichkeitsspiele enthält, jedoch dabei auch ein Spiel, das nicht der Erprobung der Geschicklichkeit des Spielers dient und deshalb als Glücksspiel zu definieren wäre. Im konkreten Fall handelt es sich aber laut den unbedenklichen Feststellungen im Bericht der Kontrollorgane um keinen damit vergleichbaren marginalen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sondern um einen geradezu typischen Eingriff, der das Tatbild der übertretenen Norm ohne Einschränkung verwirklicht.
Die Aufstellung und der Betrieb des angesprochenen Gerätes stellt daher jedenfalls keinen geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol dar. Die Einziehung war daher anzuordnen.
Gemäß § 54 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist die Einziehung mit selbständigen Bescheid zu verfügen. Diese ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von diesem mit Berufung angefochten werden. Von diesem Kreis der Personen, die Eigentümer sind bzw. ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen, sind jedoch nicht Veranstalter oder Inhaber der Geräte umfasst, da deren Rechte (insbesondere das Verfügungsrecht über den Eingriffsgegenstand) bereits rechtskräftig mittels Beschlagnahmebescheide aberkannt wurden. Der Beschlagnahmebescheid wurde mit 30.03.2012 erlassen. Einer dagegen erhobenen Berufung wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates von Oberösterreich vom 04.10.2012, VwSen-740090/4/AL/HUE als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.“
1.2. Gegen diesen Einziehungsbescheid, der der Bwin am 31. Jänner 2013 zu Händen ihrer Rechtsvertretung zugestellt wurde, richtet sich die noch rechtzeitig am 14. Februar 2013 per Telefax eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Gerät auszufolgen. Begründend führt die Bwin im Wesentlichen aus, dass die Einziehungen aus unionsrechtlichen Gründen unzulässig sei.
2.1. Mit dem am 12. April 2013 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangten Vorlageschreiben übermittelte die belangte Behörde die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt zur Entscheidung.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem von der belangten Behörde dargestellten und im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus. Unter Bezugnahme auf den vorgelegten Verwaltungsakt und das rechtskräftige Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 4. Oktober 2012, VwSen-740090/4/AL/Hue, mit dem die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts bestätigt wurde, wird zusammenfassend festgestellt:
Auf Grund einer von Organen der Abgabenbehörde am 6. Februar 2012 im Buffet der Tankstelle in XX durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das im Eigentum der Bwin steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden jedenfalls von Februar 2011 bis zur Beschlagnahme am 6. Februar 2012 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl dazu die Ausführungen im Aktenvermerk des Finanzamtes vom 6. Februar 2012 über das erfolgte Probespiel, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 6. Februar 2012 wie folgt dar:
Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um einen Automaten der Marke "Fun-Wechsler", mit dem virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt werden können. Durch den Einwurf einer 1-Euro-Münze wurde die Chance erworben, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl bzw. eines Symbols durch Einwurf eines weiteren Euros den angezeigten Geldgewinn zu realisieren. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1-Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Weiters gab es die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 oder 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors konnte der Gewinn in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 und 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden. Wie die Bwin in der Berufung vom 13. April 2012 gegen die Beschlagnahme selbst ausführte (und sich im Übrigen auch aus dem in dieser Berufung bezogenen Typengutachten ergibt), erhält der Kunde somit entweder einen Geldbetrag oder ein Musikstück.
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit vom Zufall ab.
Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
2.3. Mit Bescheid vom 30. März 2012, Pol01-20-2012, sprach die Bezirkshauptfrau von Rohrbach die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts aus. Dieser Bescheid wurde vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 4. Oktober 2012, VwSen-740090/4/AL/Hue, bestätigt.
2.4. Nach telefonischer Auskunft der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 17. Dezember 2013 ist hinsichtlich des gegenständlichen Geräts bislang kein Straferkenntnis ergangen.
2.5. Am 2. Dezember 2013 informierte die rechtsfreundliche Vertretung der Bwin den Oö. Verwaltungssenat, dass die Fun Wechsler GmbH sämtliche Geräte ihrer Kunden umbaut, um Rechtskonformität herzustellen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Umbaus wird auf eine Auftragsbestätigung der Fun Wechsler GmbH in einem beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen Parallelverfahren, protokolliert zu VwSen-360294/AL, verwiesen (vgl den zu ON 2 protokollierten Aktenvermerk samt Beilagen).
Der Rückbau erfolge so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht wird und eine neue Aktivierung dieser Funktion nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könne. Im Zuge des Rückbaus werden sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut – wie zB die Taste zum Kaufen des Liedes. Es bleibe nur mehr die Geldwechseltaste auf dem Gerät erhalten, mit der man tatsächlich ausschließlich Geld wechseln könne. Der Anschluss der „Kaufen-Taste“ werde verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich sei.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, wobei der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig geklärt war.
Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013), ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Berufung angefochten werden.
Der bekämpfte Bescheid wurde der Bwin gegenüber als Eigentümerin des gegenständlichen Glücksspielgeräts erlassen. Der Bwin kommt als der Geräteeigentümerin unzweifelhaft "ein Recht" auf das in Rede stehende Gerät iSd § 54 Abs 2 GSpG zu.
Die Berufung gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.
Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist darauf hinzuweisen, dass nach § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG für Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz zuständig sind. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist daher ausschließlich dann gegeben, wenn es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt. Vorweg ist daher zu prüfen, ob es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren iSd Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG oder um eine Maßnahme im Administrativverfahren mit "ausschließlichem Sicherungscharakter" (dazu näher Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 5, mN aus der höchstgerichtlichen Rspr.), bezüglich der eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate mangels entsprechender gesetzlicher Regelung (und mangels erforderlicher Zustimmung der Länder nach Art. 129a Abs. 2 B-VG) von vornherein ausscheidet, handelt.
Der Verwaltungsgerichtshof konstatierte in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323 (vgl auch VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0035), in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat (Hervorhebungen nicht im Original):
"Auch wenn die Einziehung nach § 54 GSpG unabhängig von einer Bestrafung eines Beschuldigten vorgesehen ist und nach den Erläuterungen zu § 54 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll (657 BlgNR 24. GP, Zu Z 20 und 24 (§ 54 und § 60 Abs. 25 GSpG)), hängt sie doch gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbilds nach § 52 Abs. 1 GSpG ab, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand 'gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird' und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Auch wenn in den erwähnten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 hervorgehoben wird, dass kein Zusammenhang zu 'dem' Strafverfahren bestehe und die Einziehung 'auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden' zu verfügen sei, setzt sie somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (vgl. in gleichem Sinn zum Verfall, der als Sicherungsmaßnahme ausgesprochen wurde, das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, bzw. die Nachweise bei Grof, a.a.O., FN 70)."
Diese Rechtsauffassung vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (VwGH vom 30.1.2013, Zl. 2012/17/0370 uHa VwGH vom 22.8.2012, Zl. 2011/17/0323).
Im Hinblick auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung geht daher auch der Oö. Verwaltungssenat von seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide nach § 54 GSpG aus.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass für sich allein betrachtet weder die Begrifflichkeit des "Strafverfahrens" iSd § 50 Abs 1 GSpG, noch des "Verwaltungsstrafverfahrens" iSd § 51 Abs 1 VStG eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate begründen kann. Auch diesen Begrifflichkeiten ist vielmehr das Begriffsverständnis des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG zugrunde zu legen, da nur eine Subsumtion unter diese Bestimmung zu einer Zuständigkeit der Verwaltungssenate ex constitutione führt (vgl. in diesem Sinne auch Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Bundesverfassungsrecht, Rz 36 ff zu Art. 129a B-VG). Andernfalls wäre zwar eine einfachgesetzliche Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungssenate nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG grundsätzlich möglich, wurde aber im vorliegenden Fall wohl mangels entsprechender Zustimmung der Länder nach Abs. 2 leg.cit. vom Glücksspielgesetzgeber – jedenfalls hinsichtlich der UVS-Zuständigkeit in zweiter Instanz – nicht wahrgenommen. Der Verwaltungsgerichtshof ging in der zitierten Entscheidung somit vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund richtiger Weise von der Subsumtion des glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahrens unter die Verfassungsnorm des Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG und der sich allein daraus ergebenden Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate aus (arg.: "Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG".).
Somit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates auch im vorliegenden Fall gegeben.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
4.2. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 52 Abs 1 GSpG (idF BGBl I 112/2012) begeht in den Fällen der Z 1 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.
Nach § 52 Abs 1 Z 6 GSpG ist mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
4.2.2. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.
§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:
"Einziehung
§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.
(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.
(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."
4.3.1. Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG („Anlasstat“), zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.
4.3.2. Durch die zusätzliche Einschränkung der Zulässigkeit der Einziehung auf die Erforderlichkeit der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass eine Einziehung unzulässig ist, sobald anzunehmen ist, dass mit dem Gerät keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können.
Dies ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert. Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl. mN aus der Rechtsprechung Öhlinger, Verfassungsrecht5, Rz 872 sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22).
Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.
Schon aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG nur dann mit demselben Gerät begangen werden können, wenn dieses hinsichtlich seines Charakters als Glücksspielgerät unverändert bleibt. Diese Einschränkung muss – nicht zuletzt im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes des Eigentumsrechts – dahingehend zu verstehen sein, dass dem Bw die Möglichkeit gegeben werden muss, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio, sondern die zwangsläufige und unvermeidbare Konsequenz einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG.
4.3.3. Ergänzend wird diesbezüglich auf die RN 85 ff der Schlussanträge der Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof Eleanor Sharpston vom 14. November 2013 in der Rechtssache C-390/12 hingewiesen, wonach ein Mitgliedstaat, der eine durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigte und deshalb nicht nach Art. 56 AEUV verbotene Beschränkung einführt, diese auch durch die Verhängung von Sanktionen – wie etwa die Einziehung – im Fall ihrer Verletzung durchsetzen darf. Diese Sanktionen müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte beachten.
Die für den Fall der Durchführung von Glücksspielen mittels Automaten ohne Konzession in § 54 GSpG geregelte automatische Einziehung und anschließende Vernichtung der Geräte, die kein alternatives Vorgehen je nach dem Grad des Verschuldens des Automateneigentümers oder der anderen Personen, denen ein Recht an dem Gerät zusteht, bzw. nach der Schwere der Rechtsverletzung zulässt, erscheint der Generalanwältin unverhältnismäßig und sowohl nach Art. 56 AEUV selbst als auch nach den Art. 15, 16 und 17 der Europäischen Grundrechtscharta unzulässig.
4.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat bei seiner Entscheidung auf die im Zeitpunkt seiner Bescheiderlassung maßgebliche Sachlage abzustellen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem in § 66 Abs 4 AVG verankerten Gebot, grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden, sowie aus den Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) und der Amtswegigkeit des Verfahrens (§ 39 Abs 2 AVG). Schließlich folgt auch aus § 65 AVG, dass die Berufungsbehörde gehalten ist, auf erst im Berufungsverfahren eingetretene Änderungen der Sachlage Bedacht zu nehmen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 837, Anm 4 u E 2 f zu § 65 AVG).
Die Bwin hat dem Oö Verwaltungssenat durch ihre rechtsfreundliche Vertretung ergänzend zur Berufung mitgeteilt, dass zwischen ihr und der XX ein aufrechter Vertrag über den sofortigen Umbau des verfahrensgegenständlichen Geräts zum reinen Geldwechselautomaten besteht.
Durch die Beschreibung der technischen Umsetzung dieses Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, steht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung des Geräts handelt, durch die jene Eigenschaften des Geräts beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau des Geräts in den ursprünglichen Zustand ist – wie die X in ihrer Auftragsbestätigung schlüssig darlegt – aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen für die Bwin unrentabel.
Anders als in dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Jänner 2013, Zl. 2012/17/0370 zugrundeliegenden Sachverhalt, steht im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die besondere Beschaffenheit des "Fun-Wechsler“-Geräts, die zu einer Qualifikation als Glücksspielgerät führt, zu entfernen, somit für den Oö. Verwaltungssenat sehr wohl fest.
Somit ist im gegenständlichen Fall auch die „leichte Manipulierbarkeit“, die gemäß den Erläuterungen zur Stammfassung des § 54 GSpG, 1067 BlgNR, 17. GP, 22, eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, "wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohten Handlungen entgegenzuwirken", für Glücksspielgeräte nicht sinnvoll erscheinen lässt, nicht gegeben. Es ist indessen davon auszugehen, dass das Gerät durch die angekündigte bauliche Veränderung endgültig seine Glücksspieleigenschaften verlieren wird und danach nur mehr als reiner Geldwechsler eingesetzt werden kann.
Der in der Auftragsbestätigung beschriebene Umbau kommt einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Geräts gleich und entspricht somit nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats jener Sicherungsfunktion des § 54 GSpG, wonach künftige Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verhindert werden sollen.
Selbst wenn daher aus den zitierten Gesetzesmaterialien allein abgeleitet werden könnte, dass die Entfernung von Adaptionen am Gerät unter keinen Umständen eine Einziehung verhindern kann, so muss dem § 54 GSpG doch aus verfassungsrechtlicher Sicht sehr wohl ein differenziertes Verständnis zugrunde gelegt werden. Da im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Einziehung als ultima ratio nur dann in Frage kommt, wenn kein anderes gelinderes Mittel zur Zielerreichung – nämlich der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen – geeignet ist, ein solches schonenderes Mittel gegenständlich aber sehr wohl im dargelegten, geplanten Umbau der Geräte durch einen Dritten zu erkennen ist, steht schon das Verfassungsrecht einer Einziehung des in Rede stehenden Geräts entgegen. Dies wird im Übrigen auch durch die unionsrechtlichen Ausführungen zu Art. 56 AEUV und der Grundrechtscharta im unter Punkt 4.3.3. zitierten Schlussantrag der Generalanwältin bestärkt.
5. Im Ergebnis war der Berufung daher Folge zu geben und die Einziehung aufzuheben, zumal auf Grund der vertraglich vereinbarten Vernichtung der Glücksspieleigenschaften des gegenständlichen Geräts weitere Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht mehr begangen werden können und somit iSd § 54 GSpG eine Einziehung bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung dieser Bestimmung nicht zulässig ist.
6. Sollte sich freilich entgegen der hier vertretenen Ansicht herausstellen, dass ein derartiger Umbau des in Rede stehenden Geräts seitens der Bwin nach Herausgabe durch die belangte Behörde nicht in angemessener Frist veranlasst wird, wäre die Zulässigkeit einer Einziehung von der Erstbehörde einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. W e i ß
Beachte:
Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.
VwGH vom 3. Juni 2015, Zlen. Ro 2014/17/0016 bis 0017-6
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