VwSen-101871/17/Kei/Shn

Linz, 16.05.1995

VwSen-101871/17/Kei/Shn Linz, am 16. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 1. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Guschlbauer, dem Beisitzer Dr. Wegschaider und dem Berichter Dr. Keinberger über die Berufung des E Z, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 8. März 1994, Zl.VerkR3/4781/1993/Ei, Spruchpunkt a), wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung (StVO), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. April 1995, zu Recht:

I: Der Berufung gegen den Spruchpunkt a) des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe, daß im Spruch anstelle von "im Gmunden" "in Gmunden" und anstelle von "vom Baumgarten kommend" "von Baumgarten kommend" zu setzen ist, im Hinblick auf die Schuld und im Hinblick auf die Strafe keine Folge gegeben.

II: Die beiden Aussprüche über den Ersatz der Barauslagen für den Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden in der Höhe von 2.604 S und für die Blutalkoholuntersuchung durch die Bundesstaatliche Bakteriologisch Serologische Untersuchungsanstalt Linz in der Höhe von 1.672,80 S werden ersatzlos aufgehoben.

III: Der Berufungswerber hat im Hinblick auf den Spruchpunkt a) als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds 1.300 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution, zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), § 51 Abs.1 und § 51e, § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber ua eine Geldstrafe in der Höhe von 13.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Tagen) verhängt, weil er "am 10. November 1993 um 00.15 Uhr den PKW auf der B 120 Scharnsteiner Straße im" (richtig: "in") "Gmunden, vom" (richtig: "von") "Baumgarten kommend, in Richtung Stadtzentrum gelenkt" habe "a) obwohl er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Blutalkoholgehalt Mittelwert 1,25 %o) befunden" habe. Dadurch habe er eine Übertretung des § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO begangen, weshalb er gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO zu bestrafen gewesen sei. Weiters wurde dem Berufungswerber vorgeschrieben:

10 % der Strafe als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, 2.604 S als Ersatz der Barauslagen für den Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und 1.672,80 S als Ersatz der Barauslagen für die Blutalkoholuntersuchung durch die Bundesstaatliche Bakteriologisch - Serologische Untersuchungsanstalt Linz.

2. Gegen dieses dem Berufungswerber am 12. März 1994 (Samstag) zugestellte Straferkenntnis richtet sich die Berufung, die am 28. März 1994 (Montag) der Post zur Beförderung übergeben und fristgerecht (§ 33 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG) erhoben wurde.

Der Berufungswerber bringt im wesentlichen vor:

Am 9. November 1993 seien im Zuge eines gemeinsamen Abendessens, bei dem der Berufungswerber anwesend gewesen sei, nach Abschluß der gesetzlichen Prüfung einer Bank in einem Gasthaus vom Personal von Zeit zu Zeit alle Gläser der Tafel unaufgefordert mit Wein nachgefüllt worden. Er sei bei Antritt seiner Heimfahrt kurz vor 24.00 Uhr der Ansicht gewesen, daß sein Blutalkoholgehalt weniger als 0,8 %o betragen hätte. Auf der B 120 bei km 4,100 hätte er angehalten, um bei einem Unfall seine Hilfe anzubieten.

Gruppeninspektor G hätte ihn zu einem Alkotest aufgefordert, welcher am Gendarmerieposten in Gmunden durchgeführt worden sei. Es sei zu einem Wortwechsel mit dem Gendarmeriebeamten G gekommen. Ohne seine Aufforderung sei der Amtsarzt Dr. T herbeigerufen worden, der ihn auch ohne seine Aufforderung - einer klinischen Untersuchung unterzogen hätte. Die Frage des Amtsarztes, ob er auch eine Blutabnahme machen solle, hätte der Berufungswerber bejaht.

Bei der Bemessung der Geldstrafe sei durch die belangte Behörde nicht berücksichtigt worden, daß der Berufungswerber ständig im Außendienst tätig sei und daß die vorübergehende Entziehung der Lenkerberechtigung für ihn einen größeren finanziellen Nachteil bedeute als die Geldstrafe. Der Amtsarzt Dr. Teuschl sei durch die Gendarmerie Gmunden mit der nicht zutreffend gewesenen Begründung beigezogen worden, der Berufungswerber hätte psychopathische Anzeichen gezeigt und sei selbstmordgefährdet gewesen. Die Auferlegung von diesbezüglichen Kosten sei ohne Grundlage.

3. Da im angefochtenen Bescheid im Hinblick auf den Spruchpunkt a) eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 8. April 1994, Zl.VerkR3/4781/1993/Ei, Einsicht genommen und am 4. April 1995 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

4. Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und der Entscheidung zugrunde gelegt:

Am 10. November 1993 um ca 00.15 Uhr hat der Berufungswerber den PKW mit dem Kennzeichen auf der B 120 (Scharnsteiner Straße) in Gmunden, von Baumgarten kommend Richtung Stadtzentrum, gelenkt. Ca bei km 4,100 hatte sich kurze Zeit vor der oa Zeit ein Verkehrsunfall mit Sach- und ohne Personenschaden ereignet. An der Unfallstelle war ua der Gendarmeriebeamte Gruppeninspektor H und Revierinspektor V awesend. Der Berufungswerber hielt von sich aus (ohne diesbezügliche Aufforderung) im Bereich der Unfallstelle an und wollte seine Hilfe anbieten. In diesem Zusammenhang bemerkte GI G, daß bei der Person des Berufungswerbers Merkmale einer Alkoholisierung - er ist auf der Straße getorkelt und es war ein starker Alkoholgeruch vorhanden - vorlagen. GI Gruber und der Berufungswerber fuhren zum Gendarmerieposten Gmunden, wo mit dem Alkomat W 279 ein Alkotest vorgenommen wurde. Dieser Test ergab folgende Werte: 1. Versuch um 00.37 Uhr: Blaszeit zu kurz, Fehlversuch, 2. Versuch um 00.37 Uhr:

Blaszeit zu kurz, Fehlversuch, 3. Versuch um 00.38 Uhr:

Blaszeit zu kurz, Fehlversuch. Der Gendarmeriebeamte GI G ist davon ausgegangen, daß der Alkotest - nach drei ungültigen Versuchen - verweigert war. Im Zuge der Amtshandlung kam es zu einer Meinungsverschiedenheit zwischen dem Gendarmeriebeamten und dem Berufungswerber. Da nach Ansicht der Gendarmeriebeamten H und M - dieser Beamte war am Posten Gmunden ab dem Zeitpunkt der erwähnten Meinungsverschiedenheit bei der Amtshandlung anwesend - der Verdacht einer Selbstgefährdung des Berufungswerbers vorgelegen ist, wurde der Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Dr. T, mittels Telefon herbeigerufen. Der Amtsarzt sprach mit dem Berufungswerber und nahm eine klinische Untersuchung vor. Im Zuge des Gespräches hat der Berufungswerber einer Blutabnahme zugestimmt. Die um 02.00 Uhr vorgenommene Blutabnahme ergab - nach Untersuchung durch die Bundesstaatliche Bakteriologisch - Serologische Untersuchungsanstalt Linz folgendes Ergebnis: Zwei Parallelbestimmungen mittels Gaschromatographie: 1,22 und 1,27 %o Alkohol, drei Parallelbestimmungen nach der Methode von Widmark: 1,27, 1,24 und 1,26 %o, Mittelwert aus den 5 Werten: 1,25 %o Alkohol.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 StVO darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder Lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer (lit.a) in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Gemäß § 5 Abs.7 StVO hat ein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender oder bei einer Bundespolizeibehörde tätiger Arzt eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes auch vorzunehmen, wenn sie ein Vorgeführter verlangt oder ihr zustimmt, oder a) wenn eine Person, bei der eine Untersuchung der Atemluft nach Abs.2a lit.b vorgenommen worden ist, oder b) wenn sonst eine Person, die im Verdacht steht, eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a begangen zu haben, oder c) wenn ein Fußgänger, der im Verdacht steht, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, eine solche Blutabnahme verlangt.

Gemäß § 5 Abs.9 StVO sind, wenn eine Untersuchung nach Abs.2a lit.a den Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung ergeben hat oder bei den Untersuchungen nach Abs.2a lit.b, 4b, 5, 6, 7 und 7a eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden ist, die Kosten der Untersuchung vom Untersuchten zu tragen. Das gleiche gilt im Falle der Feststellung einer Suchtgiftbeeinträchtigung.

5.2.1. Der in Punkt 4 angeführte Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen auf Grund der diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und der Gendarmeriebeamten H und M in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem O.ö.

Verwaltungssenat. Es wurde durch den Berufungswerber insbesondere nicht bestritten, daß er am 10. November 1993 um 00.15 Uhr den PKW O-454.763 auf der B 120 (Scharnsteiner Straße) in Gmunden von Baumgarten kommend Richtung Stadtzentrum gelenkt hat und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Blutalkoholgehalt: 1,25 %o) befunden hat. Er hat diesbezüglich auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem O.ö.

Verwaltungssenat ausgeführt: "Die Tatsache, daß ich alkoholisiert gefahren bin sowie die Schuldhaftigkeit und die Strafbarkeit wurde nie in Zweifel gestellt." Der objektive Tatbestand des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO wurde durch dieses Verhalten des Berufungswerbers verwirklicht. Im Hinblick auf die subjektive Tatseite liegt - vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG eine Fahrlässigkeit vor.

5.2.2. Zur Frage der Tragung der Kosten für die Blutalkoholuntersuchung:

Benes und Messiner führen (in "Straßenverkehrsordnung", Wien 1989, S 135) aus:

"Hinsichtlich der Tragung der Kosten der Blutabnahme und der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes werden alle Personen, die eine Blutabnahme verlangen, gleich behandelt. Die erwähnten Kosten trägt demnach nicht nur, wer, ohne vorgeführt worden zu sein, die Blutabnahme verlangt, sondern auch ein Vorgeführter, der sie verlangt. Nicht kostenpflichtig ist daher der Vorgeführte, welcher der obligatorischen Blutabnahme gem. Abs.6 unterliegt und der Vorgeführte, welcher der obligatorischen Blutabnahme zwar nicht unterliegt, aber ihr zustimmt; in beiden Fällen unter der Voraussetzung, daß eine Alkohol- (oder Suchtgift-) Beeinträchtigung nicht festgestellt worden ist." Der Berufungswerber war kein (zum Zwecke einer Blutabnahme) Vorgeführter iSd § 5 Abs.7 erster Satz StVO. Die Amtshandlung - und zwar der Alkotest - war bereits vor der Herbeiholung des Amtsarztes Dr. T abgeschlossen. Er hat eine Blutabnahme auch nicht verlangt, sondern der Durchführung einer solchen nur zugestimmt. Insbesondere aus diesen Gründen und auch wegen dem Grundsatz, daß pflichtbegründende Normen - um eine solche handelt es sich bei der Bestimmung des § 5 Abs.9 erster Satz StVO restriktiv auszulegen sind, war dem Berufungswerber nicht der Ersatz der Kosten der Untersuchung vorzuschreiben und der diesbezügliche Ausspruch im angefochtenen Straferkenntnis aufzuheben.

Festzuhalten ist jedoch, daß das Ergebnis der Blutuntersuchung - da ein diesbezügliches Beweismittelverwertungsverbot nicht vorliegt - geeignet ist, als Grundlage in einem Verwaltungsstrafverfahren herangezogen zu werden.

5.2.3. Der Ersatz der Barauslagen für den Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden war dem Berufungswerber deshalb nicht vorzuschreiben, weil diese Barauslagen - siehe diesbezüglich den klaren Wortlaut der Bestimmung des § 64 Abs.1 VStG - nicht "im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens erwachsen" sind.

5.3. Zur Strafbemessung:

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers wurde - wie er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekanntgegeben hat ausgegangen von folgenden Grundlagen: monatliches Einkommen 40.000 S brutto, Sorgepflichten für zwei Kinder, verheiratet, die Gattin bezieht kein Einkommen.

Erschwerend wurde hinsichtlich der Übertretung nach § 5 StVO das Vorliegen einer einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkung aus dem Jahr 1991 gewertet. Mildernd war kein Umstand zu werten. Die Höhe der durch die belangte Behörde verhängten Geldstrafe im Ausmaß von 13.000 S liegt deutlich im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (§ 99 Abs.1 lit.a StVO: von 8.000 S bis 50.000 S). Sie ist insgesamt - auch unter Berücksichtigung des Ausmaßes des Verschuldens und der Aspekte der Spezial- und Generalprävention - angemessen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds 1.300 S vorzuschreiben. Für das Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat sind keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungs gerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer