Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-101922/11/Bi/Fb

Linz, 18.07.1994

VwSen-101922/11/Bi/Fb Linz, am 18. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz Dris. Fragner, sowie durch Dr. Weiß als Beisitzer und Mag. Bissenberger als Berichterin über die Berufung des M J, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. R, vom 7. April 1994 gegen Punkt 2) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24. März 1994, VerkR96/5981/1993-Or/Mu, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 5. Juli 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß die Lenkzeit auf 22.45 Uhr des 17. Oktober 1993 abgeändert wird und im Spruch der Ausdruck "(in der Folge haben Sie sich vor Abschluß der Amtshandlung vom Ort der Kontrolle entfernt)" zu entfallen hat.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 3.200 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z1, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 99 Abs.1b und 5 Abs.2 StVO 1960.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat im Punkt 2) des oben angeführten Straferkenntnisses über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 16.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 384 Stunden verhängt, weil er am 17.

Oktober 1993 gegen 23.45 Uhr den PKW auf der Westautobahn A1 im Gemeindegebiet von Vorchdorf in Richtung Wien gelenkt und nach seiner Anhaltung auf der Pettenbacher Landesstraße (Kreuzungsbereich Abfahrt von der A1/Ausfahrt Vorchdorf/Pettenbacher Landesstraße; nächst der Autobahnmeisterei Vorchdorf), Gemeindegebiet Vorchdorf, im Zuge der weiteren Amtshandlung um 23.00 Uhr gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert habe (in der Folge habe er sich vor Abschluß der Amtshandlung vom Ort der Kontrolle entfernt), obwohl vermutet werden habe können, daß er unmittelbar vorher den vorangeführten PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe (starker Alkoholgeruch, schwankender Gang, lallende Aussprache, gerötete Augenbindehäute).

Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskosten beitrag von 1.600 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, hinsichtlich der seitens der Erstinstanz die Berufungsvorentscheidung vom 13. April 1994, Zahl wie oben, erging. Der Rechtsmittelwerber hat am 18. April 1994 die Vorlage der Berufung gegen das Straferkenntnis an den unabhängigen Verwaltungssenat beantragt, sodaß die Berufungsvorentscheidung außer Kraft trat. Die Berufung wurde seitens der Erstinstaz dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 3. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 5. Juli 1994 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit der beiden Zeugen BI W und RI A durchgeführt. Weder ein Vertreter der Erstinstanz noch der Rechtsmittelwerber noch seine ausgewiesenen Vertreter sind bei der mündlichen Verhandlung erschienen.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, die Erstinstanz habe dem Rechtsmittelwerber bislang ständig vorgehalten, er habe den PKW um 23.45 Uhr gelenkt, obwohl aus der Anzeige hervorgehe, daß dies bereits um 22.45 Uhr der Fall gewesen sei. Er habe bereits vor der Erstinstanz deponiert, daß er von den ihn kontrollierenden Gendarmen nicht zum Alkotest aufgefordert, sondern von vornherein als betrunken eingestuft und aufgefordert worden sei, er solle sich "schleichen". Darauf habe er sich entfernt. Aus dem Verfahrensakt ergebe sich auch nicht, daß es sich bei den beiden Beamten tatsächlich um besonders geschulte und von der Behörde zur Vornahme der Atemluftprobe ermächtigte Beamte gehandelt habe. Hinsichtlich der Strafhöhe brachte der Rechtsmittelwerber vor, er sei derzeit ohne Beschäftigung, beziehe lediglich ein geringes Einkommen und habe sich sonst bisher gesetzestreu verhalten, sodaß die Geldstrafe auf 10.000 S herabgesetzt werden möge.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die beiden die Amtshandlung durchgeführt habenden Gendarmeriebeamten zeugenschaftlich einvernommen wurden.

4.1. Folgender Sachverhalt wird der Rechtsmittelentscheidung zugrundegelegt:

Der Rechtsmittelwerber fiel am 17. Oktober 1993 gegen 22.45 Uhr als Lenker des PKW auf der Westautobahn Richtung Wien im Gemeindegebiet von Vorchdorf anderen Straßenbenützern wegen seiner unsicheren Fahrweise auf, die den auf dem letzten Autobahnparkplatz vor der Abfahrt Vorchdorf befindlichen Gendarmeriebeamten BI Z und RI W Meldung machten, daß auf der Autobahn offensichtlich ein alkoholisierter Fahrzeuglenker unterwegs sei.

Die beiden Beamten fuhren daraufhin dem beschriebenen PKW nach und bemerkten, daß der Lenker tatsächlich öfter über die Mittellinie auf den linken Fahrstreifen geriet. Sie beschlossen daher, den PKW bei der Autobahnabfahrt Vorchdorf von der Autobahn herunterzulotsen, und überholten ihn mit Blaulicht, worauf der Lenker offensichtlich unentschlossen sein Fahrzeug für kurze Zeit auf dem rechten Fahrstreifen zum Stillstand brachte, dann aber dem Gendarmeriewagen folgte. Er bog aber nicht hinter dem Gendarmeriefahrzeug auf den Platz zur Autobahnmeisterei Vorchdorf ein, sondern fuhr auf der Pettenbacher Landesstraße in Richtung Bad Wimsbach, sodaß ihm die Gendarmeriebeamten nochmals nachfuhren und einholten. BI Zehetner, der die Amtshandlung führte, der ebenso wie RI Wiederkehr zur Durchführung von Atemalkoholuntersuchungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist, öffnete die Fahrzeugtür und stellte fest, daß der Lenker offensichtliche Alkoholisierungssymptome aufwies. Der Lenker wurde zum Gendarmeriefahrzeug gebracht und der PKW am Parkplatz der Straßenmeisterei Vorchdorf abgestellt. Im Rahmen der Amtshandlung forderte BI Z den Rechtsmittelwerber aufgrund der offensichtlichen Alkoholisierungsmerkmale wie starker Alkoholgehalt der Atemluft, schwankender Gang, lallende Sprache und deutlich gerötete Bindehäute auf, mit dem Dienstfahrzeug zum Gendarmerieposten Vorchdorf mitzufahren, wo ein Alkotest vorgenommen würde.

Diese Aufforderung wurde mehrmals wiederholt. Da der Rechtsmittelwerber antwortete, er wolle seinen Anwalt sprechen und er steige nicht in den Funkwagen ein, erklärte ihm der Meldungsleger, beim Gendarmerieposten Vorchdorf könne er seinen Anwalt telefonisch verständigen, jedoch weigerte sich der Rechtsmittelwerber weiterhin, der Aufforderung Folge zu leisten. Trotz ausführlicher Erklärung der Rechtsfolgen der Verweigerung eines Alkotests bestand der Rechtsmittelwerber auf seinen Rechtsanwalt, worauf die Amtshandlung für beendet erklärt wurde. Dem Rechtsmittelwerber wurde ein südafrikanischer Führerschein einen anderen hatte er nicht bei sich - abgenommen und RI W notierte die Daten. Der Rechtsmittelwerber erklärte plötzlich, er müsse austreten, was ihm gestattet wurde. In der Folge war er nicht mehr aufzufinden, obwohl die beiden Gendarmeriebeamten das Areal der Autobahnmeisterei absuchten. Von der Arbeitgeberin wurde später mitgeteilt, daß der Rechtsmittelwerber dort angekommen sei.

Beide Gendarmeriebeamte haben im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen sehr guten Eindruck hinterlassen, wobei beide den Zustand des Rechtsmittelwerbers in einer Weise schilderten, daß dieser zwar merkbar alkoholisiert, jedoch örtlich und zeitlich orientiert war. Beide haben ihren Eindruck bestätigt, daß der Rechtsmittelwerber sehr wohl die Situation richtig mitbekommen hat, jedoch den Alkotest nicht machen wollte. BI Z bestätigte in diesem Zusammenhang, daß er dem Rechtsmittelwerber nach dessen absoluter Weigerung, zum Alkotest zum Gendarmerieposten Vorchdorf mitzufahren, erklärt habe, daß die Amtshandlung bezüglich Alkotest abgeschlossen und der Fall für sie erledigt sei, wobei er auch durchaus einräumte, es könne sein, daß er damals zum Rechtsmittelwerber gesagt habe, er solle sich schleichen.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist von Seiten des unabhängigen Verwaltungssenates auszuführen, daß die Voraussetzungen für eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung beim Gendarmerieposten Vorchdorf im gegenständlichen Fall durchaus gegeben waren. Der Rechtsmittelwerber hat ein Fahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in einer offenbar sehr auffälligen Weise gelenkt und augenscheinliche Alkoholisierungssymptome aufgewiesen, sodaß die Vermutung des Meldungslegers, er könne sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, durchaus nachvollziehbar ist. Der Meldungsleger ist ebenso wie RI W zur Durchführung von Atemalkoholuntersuchungen speziell geschult und behördlich ermächtigt.

Die Aufforderung, im Dienstfahrzeug zum Gendarmerieposten Vorchdorf, dem bereits über Funk eine Alkomatamtshandlung angekündigt wurde, mitzufahren, war durchaus rechtmäßig (vgl ua VwGH vom 30. April 1992, 91/02/0157).

Aus dem gesamten Verfahrensakt ergibt sich kein Hinweis darauf, daß der Rechtsmittelwerber aufgrund seiner Alkoholisierung nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die Situation richtig zu erfassen und einzuschätzen. Ein die Zurechnungsfähigkeit ausschließender Rauschzustand wurde nicht behauptet und lag auch nicht vor, zumal sich der Rechtsmittelwerber offensichtlich an Einzelheiten der Amtshandlung erinnern konnte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter anderem in seinem Erkenntnis vom 27. Mai 1992, 92/02/0092, ausgesprochen, daß der Aufgeforderte keinen Anspruch darauf hat, daß eine weitere Person zur Atemluftprobe beigezogen wird. Trotzdem haben die beiden Gendarmeriebeamten dem Rechtsmittelwerber die Möglichkeit eröffnet, beim Gendarmerieposten Vorchdorf seinen Rechtsanwalt telefonisch zu verständigen. Auch diesbezüglich hätte demnach kein Grund für den Rechtsmittelwerber bestanden, die Mitfahrt im Streifenwagen zu verweigern. Das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, er sei vom Gendarmeriebeamten aufgefordert worden, er möge sich schleichen und er habe dieser Aufforderung Folge geleistet, wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung aufgeklärt, wobei seitens des unabhängigen Verwaltungssenates kein Zweifel daran besteht, daß sich der Meldungsleger nach Abschluß der Amtshandlung zu dieser Äußerung hinreißen ließ. Die Version des Rechtsmittelwerbers, er sei gar nicht zum Alkotest, sondern sofort aufgefordert worden, sich zu entfernen, entspricht weder der Schilderung der beiden Gendarmeriebeamten vom Vorfall noch der allgemeinen Lebenserfahrung im Zusammenhang mit solchen Amtshandlungen.

Zusammenfassend gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber dadurch, daß er der deutlichen und mehrmaligen Aufforderung zum Alkotest unter Verwendung von Ausflüchten nicht Folge geleistet hat, den ihm zur Last gelegten Tatbestand zweifellos erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Spruchkonkretisierung ist auszuführen, daß die richtige Lenkzeit 22.45 Uhr sich zum einen aus der Anzeige ergibt und zum anderen aus den zeugenschaftlichen Einvernahmen von RI W am 10. Februar 1994 und BI Z am 15.

Februar 1994, also innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist. Die Spruchberichtigung war erforderlich, weil mit dem Einlangen des Antrages auf Berufungsvorlage bei der Erstinstanz die Berufungsvorentscheidung außer Kraft trat (§ 51b VStG).

Aus dem Beweisverfahren ergab sich zweifellos, daß zum Zeitpunkt der Entfernung des Rechtsmittelwerbers vom Ort der Amtshandlung diese bereits abgeschlossen war, weshalb der Spruch auch diesbezüglich zu korrigieren war. Der Aufnahme einer Umschreibung des Verhaltens, das als Verweigerung der Atemluftprobe angesehen wird, im Spruch des Straferkenntnisses bedarf es nicht (vgl ua VwGH vom 20. April 1991, 90/02/0191).

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß die von der Erstinstanz verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vor allem dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung entspricht, wobei die vom Rechtsmittelwerber selbst am 31. Jänner 1994 der Erstinstanz bekanntgegebenen finanziellen Verhältnisse herangezogen wurden (ca 10.000 S Arbeitslosenunterstützung, kein Vermögen, keine Sorgepflichten). Mildernd war kein Umstand, erschwerend hingegen eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 1992.

Eine Herabsetzung der verhängten Strafe war daher auch unter Bedachtnahme auf die finanzielle Situation des Rechtsmittelwerbers nicht gerechtfertigt. Es steht ihm jedoch frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Raten zu bezahlen, anzusuchen.

Die verhängte Strafe liegt noch im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (§ 99 Abs.1 StVO 1960 sieht Geldstrafen von 8.000 S bis 50.000 S, Ersatzfreiheitsstrafen von einer bis sechs Wochen vor) und ist im Hinblick auf general-, jedoch vor allem spezialpräventive Überlegungen gerechtfertigt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

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