Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102114/14/Bi/Fb

Linz, 11.11.1994

VwSen-102114/14/Bi/Fb Linz, am 11. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitz: Dr. Fragner, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn R vertreten durch Dr. F vom 30. Juni 1994 gegen Punkt 3) des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz vom 15. Juni 1994, St 14.785/93 In, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 18. Oktober 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruchs als unbegründet abgewiesen, die Geldstrafe wird mit 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 10 Tagen neu bemessen.

II. Der Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 1.000 S; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat im Punkt 3) des angefochtenen Straferkenntnisses über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen verhängt, weil er am 13. November 1993 um 4.10 Uhr in Linz auf dem Alten Markt nächst dem Haus Nr.2 den PKW mit Kennzeichen gelenkt und am 13. November 1993 um 4.10 Uhr trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, gerötete Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 3. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

Am 18. Oktober 1994 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seiner rechtfreundlichen Vertreterin, Mag. D, des Vertreters der Erstinstanz, Dr. R, sowie der Zeugen RI F, BI H, T und I durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber bemängelt im wesentlichen die Annahme der Erstinstanz, die Übertretung sei durch die dienstliche Wahrnehmung der Sicherheitswachebeamten als erwiesen anzusehen, während die Aussagen der Zeugen T F und I, den PKW habe T gelenkt, nicht berücksichtigt worden seien. Insbesondere mit der Aussage der Zeugin L habe sich die Erstinstanz nicht auseinandergesetzt.

Bemängelt wird weiters, daß dem Beschuldigten keine weitere Gelegenheit zur Rechtfertigung mehr gegeben wurde, wobei das Nichteinlangen einer Stellungnahme den Gegenschluß, er nehme nunmehr die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen zur Kenntnis und beabsichtige nicht mehr, weitere Einwendungen zu erheben, nicht zulässig sei.

Im übrigen wäre nach dem Grundsatz in dubio pro reo davon auszugehen gewesen, daß er die ihm zur last gelegten Übertretungen nicht begangen habe.

Überdies wird die Höhe der verhängten Strafe mit der Begründung bekämpft, daß es sich hiebei um den erstmaligen Verstoß nach dieser Bestimmung handle, was aber nicht als strafmildernder Umstand berücksichtigt wurde. Die finanzielle Situation sei zwar als strafmildernd angeführt, letztlich aber nicht entsprechend gewertet worden, sodaß der Rechtsmittelwerber beantragt, das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafe deutlich herabzusetzen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber wie der Vertreter der Erstinstanz gehört wurde und bei der die beiden Polizeibeamten ebenso wie die vom Rechtsmittelwerber geltend gemachten Zeugen eingehend befragt wurden.

4.1. Folgender Sachverhalt wird der Rechtsmittelentscheidung zugrundegelegt:

Unbestritten ist, daß sich der Rechtsmittelwerber am 13.

November 1993 gegen 3.40 Uhr zusammen mit der Zeugin L und einem weiteren Bekannten vor dem Lokal "Golden Gate" beim dort abgestellten PKW, der auf den Vater des Rechtsmittelwerbers zugelassen ist, aufgehalten hat und von den beiden Zeugen BI E und RI B beanstandet wurde, weil es sich beim dortigen Bereich der Altstadt um eine Fußgängerzone handelt. Der Rechtsmittelwerber wurde von den beiden Polizeibeamten darauf aufmerksam gemacht, das Fahrzeug müsse aus der Fußgängerzone entfernt werden, wobei diese nach übereinstimmenden Aussagen bereits zum damaligen Zeitpunkt beim Rechtsmittelwerber Alkoholisierungssymptome, insbesondere Alkoholgeruch der Atemluft, wahrgenommen haben.

Aus diesem Grund wurde der Rechtsmittelwerber ermahnt, das Fahrzeug nicht zu lenken, worauf dieser antwortete, er könne das auch nicht, weil er auch keinen Führerschein habe.

Nach der Schilderung der beiden Polizeibeamten haben diese zu Fuß im Bereich der Altstadt Rayonsdienst versehen, wobei im Rahmen des Gesprächs mit dem Rechtsmittelwerber offenbar bei beiden der Eindruck entstand, dieser würde ihre Ermahnungen nicht ernst nehmen und das Fahrzeug doch lenken, sodaß sie beschlossen, dieses zu beobachten. Während RI Berger zu Fuß in der Nähe des Abstellortes des Fahrzeuges blieb, holte BI E ein Zivilstreifenfahrzeug und stellte es in der Nähe des Lokals "Aquarium" ab. RI B bestätigte, er habe den PKW des Rechtsmittelwerbers bis zum Eintreffen des Zivilstreifenfahrzeuges nicht aus den Augen gelassen und auch vom Abstellort des Polizeifahrzeuges habe ständig Blickkontakt zum beobachteten PKW bestanden. Nach ca einer Viertelstunde habe sich das Fahrzeug Richtung Donau in Bewegung gesetzt und er habe seinen Kollegen noch darauf aufmerksam gemacht, daß der Rechtsmittelwerber trotz der Beanstandung doch fahre. BI E lenkte das Zivilstreifenfahrzeug sofort auf den PKW des Rechtsmittelwerbers zu und schnitt ihm nach einer Fahrtstrecke von ca 30 m den Weg ab. Beide Polizeibeamte haben dabei den Rechtsmittelwerber, der ihnen von der vorherigen Amtshandlung bekannt war, auf dem Lenkersitz des PKW gesehen. Bei der unmittelbar darauffolgenden Beanstandung hat der Rechtsmittelwerber geantwortet, er sei nicht gefahren, da er gar keinen Schlüssel habe. Er wurde daraufhin von RI Berger, der für die Duchführung solcher Amtshandlungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist, aufgrund der immer noch vorhandenen Alkoholisierungssymptome dezidiert zum Alkotest aufgefordert, worauf er antwortete, er brauche nicht blasen, weil er nicht gefahren sei.

Sowohl RI B wie auch BI E haben im Rahmen ihrer Einvernahme bei der mündlichen Verhandlung ausdrücklich den Rechtsmittelwerber als Lenker des Fahrzeuges zum damaligen Zeitpunkt bezeichnet und einen Fahrerwechsel zwischen dem Lenken des Fahrzeuges und der Beanstandung ausgeschlossen.

Sie haben weiters bestätigt, daß sich am Beifahrersitz eine Frau und am Rücksitz ein offensichtlich stark alkoholisierter Mann befunden hätten. Anscheinend habe der Rechtsmittelwerber der Frau sofort den Zündschlüssel weitergegeben. Die Frau habe dann aus dem Lokal "Golden Gate" einen Mann geholt, der dann den Fahrzeugschlüssel gehabt habe und sich bereit erklärte, das Fahrzeug aus der Fußgängerzone zu entfernen. Der PKW sei dann auf der Promenade abgestellt worden.

Der Zeuge T F hat im Rahmen seiner Einvernahme bestätigt, daß ihm erzählt wurde, daß der ihm bis dahin unbekannte Rechtsmittelwerber wegen des in der Fußgängerzone abgestellten Fahrzeuges beanstandet worden sei, und ihn seine Lebensgefährtin, die Zeugin I, im Lokal "Golden Gate" ersucht habe, das Fahrzeug wegzubringen. Er habe sich dazu bereiterklärt und das Fahrzeug auch ein Stück gelenkt, wobei sich seine Lebensgefährtin auf dem Beifahrersitz und der Rechtsmittelwerber mit einem ihm unbekannten Mann auf dem Rücksitz befunden hätten. Nach wenigen Metern Fahrtstrecke sei ihm eingefallen, daß er den Wohnungsschlüssel im Lokal "Golden Gate" vergessen habe, worauf er den PKW stehenlassen habe und ins Lokal zurückgegangen sei. Von einer Beanstandung des Rechtsmittelwerbers habe er nichts wahrgenommen, allerdings habe er sich einige Zeit im Lokal aufgehalten, weil er dort mit einigen Leuten gesprochen habe und er könne auch nicht ausschließen, daß der Rechtsmittelwerber in der Zwischenzeit das Fahrzeug gelenkt habe. Über den Verbleib des Zündschlüssels konnte der Zeuge nichts angeben. Er schloß weiters aus, daß ihn die Zeugin L aus dem Lokal geholt habe. Bei seinem Eintreffen sei die Amtshandlung schon beendet gewesen. Er habe das Fahrzeug dann auf der Promenade geparkt.

Die Zeugin I schilderte den Vorfall so, daß sie den Rechtsmittelwerber, der ihr vom Sehen bekannt gewesen sei, mit einem Bekannten im "Golden Gate" getroffen habe, und weil seinem Bekannten schlecht gewesen sei, diese zum PKW des Rechtsmittelwerbers, der vor dem Lokal in der Fußgängerzone abgestellt gewesen sei, begleitet habe. Dort hätten zwei Polizisten den Rechtsmittelwerber wegen des in der Fußgängerzone abgestellten PWK beanstandet, worauf sie dem Rechtsmittelwerber angeboten habe, ihren Freund Thomas F zu ersuchen, das Fahrzeug wegzustellen. Sie habe den Zeugen F dann aus dem Lokal geholt und dieser habe dann das Fahrzeug ein Stück gelenkt. Dabei sei ihm der vergessene Schlüssel eingefallen und er habe das Auto stehen lassen und sei ins Lokal zurückgegangen. Während er sich dort aufgehalten habe, sei die Polizei gekommen. Sie sei zu diesem Zeitpunkt auf dem Beifahrersitz und der Rechtsmittelwerber mit seinem Freund hinten gesessen. Es sei keinesfalls richtig, daß der PKW bei der Fahrt angehalten worden sei, sondern sie seien bereits gestanden und Herr Fuchs sei ins Lokal zurückgegangen. Die Polizisten hätten den Rechtsmittelwerber beamtshandelt; davon habe sie aber nicht viel mitbekommen, weil sie auf der Beifahrerseite gesessen sei. Sie habe auch nicht mitbekommen, daß der Rechtsmittelwerber einen Alkotest verweigert hätte. Es sei nur darum gegangen, wer mit dem Fahrzeug gefahren sei. Sie könne auch nicht mehr sagen, ob sich der Rechtsmittelwerber bei der Beanstandung im Fahrzeug befunden habe, aber sie schließe dezidiert aus, daß der Rechtsmittelwerber beim Lenken des Fahrzeuges angetroffen worden wäre. Dabei müsse es sich um einen Irrtum der beiden Polizeibeamten handeln.

Die einzige Person, die das Fahrzeug damals in Bewegung gesetzt habe, sei Herr F gewesen; der Rechtsmittelwerber sei mit dem Fahrzeug sicher nicht gefahren.

Der Rechtsmittelwerber hat im Rahmen seiner Einvernahme bestätigt, daß der Zeuge F auf Ersuchen der Zeugin L aufgrund der Beanstandung das Fahrzeug ein Stück gelenkt habe und dann wegen der vergessenen Wohnungsschlüssel ins "Golden Gate" zurückgegangen sei. Nach einigen Minuten habe er selbst beabsichtigt, im Autoradio eine andere Musik einzustellen und habe sich dazu auf den Lenkersitz gesetzt. Der Zündschlüssel sei zu diesem Zeitpunkt nicht gesteckt; das Autoradio funktioniere auch ohne Schlüssel. Als er auf dem Lenkersitz gesessen sei, sei ein Polizeiauto gekommen, zwei Beamte seien herausgesprungen und auf ihn zugelaufen. Er habe keinesfalls den Zündschlüssel herausgezogen und der Zeugin L weitergegeben. Die Beamten hätten ihm nicht geglaubt, daß der Zeuge F das Fahrzeug gelenkt habe, sondern sie hätten behauptet, sie hätten gesehen, daß er selbst gefahren sei. Das stimme aber mit Sicherheit nicht.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß in den zeugenschaftlichen Aussagen der beiden Polizeibeamten keinerlei Anhaltspunkte für Zweifel an ihrem Wahrheitsgehalt zu finden sind. Daß die Beanstandung einer zu einem rechtswidrig abgestellten PKW zuzuordnenden Person eine von diesem mehr oder weniger bemerkte Beobachtung des PKW auslöst, ist durchaus nachvollziehbar, insbesondere wenn an dieser Person Alkoholisierungssymptome festgestellt wurden. Die Vorgangsweise der beiden Polizeibeamten, den sich in Bewegung setzenden PKW mit dem Zivilstreifenfahrzeug noch während der Fahrt anzuhalten, um unmittelbar den Lenker zu beanstanden, ist nicht nur rechtmäßig, sondern aufgrund des örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs unzweifelhaft geeignet, um die Lenkereigenschaft des Rechtsmittelwerbers mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen.

Der unabhängige Verwaltungssenat nimmt daher als erwiesen an, daß der Rechtsmittelwerber den PKW zum maßgeblichen Zeitpunkt gelenkt hat, wobei es irrelevant ist, wo und bei wem sich zum Zeitpunkt der Beanstandung der Zündschlüssel befunden hat.

Gänzlich unglaubwürdig sind in diesem Zusammenhang die Aussagen der Zeugen F und L. Der Zeuge F hat zwar angegeben, das Fahrzeug ca 20 m gelenkt und nach seiner Rückkehr aus dem Lokal an der selben Stelle vorgefunden zu haben, wobei er grundsätzlich nicht ausgeschlossen hat, daß der Rechtsmittelwerber in der Zwischenzeit das Fahrzeug gelenkt und am selben Ort abgestellt haben könnte - dies wäre auch deshalb möglich gewesen, weil sich der Zeuge an den Verbleib des Zündschlüssels nicht erinnern konnte -; jedoch hätte es nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates den beiden Polizeibeamten unbedingt auffallen müssen, wenn der Lenker des beobachteten Fahrzeuges nach einer kurzen Fahrtstrecke das Fahrzeug verläßt und das Fahrzeug weitergelenkt wird. Tatsächlich konnte der Zeuge F zum relevanten Tatzeitpunkt keine Aussage machen, da er sich nicht am Ort der Beanstandung befunden hat.

Den Angaben der Zeugin I kann seitens des unabhängigen Verwaltungssenates schon deshalb nicht gefolgt werden, weil ihre Schilderung des Vorfalls zunächst äußerst vage und im wesentlichen von Erinnerungslücken bestimmt war, obwohl sie sich offensichtlich während des Lenkens ebenso wie während der Beanstandung des Rechtsmittelwerbers direkt neben diesem im Fahrzeug aufgehalten hatte. Ihre dezidierte Aussage, der Zeuge F habe das Fahrzeug gelenkt und die Beanstandung sei erst einige Minuten, nachdem sich dieser vom Fahrzeug entfernt habe, erfolgt, obwohl der Rechtsmittelwerber sich ständig auf dem Rücksitz bzw außerhalb des Fahrzeuges befunden habe, stimmt weder mit den Aussagen des Rechtsmittelwerbers überein noch mit den Angaben der Polizeibeamten. Außerdem ist für den unabhängigen Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar, warum die Zeugin die Angaben der Polizeibeamten ausdrücklich als deren Irrtum bezeichnet hat, obwohl sie sich selbst offensichtlich an Details nicht erinnern kann oder will.

Ihre Aussage, wonach sie trotz der entgegengesetzten Angaben der Polizeibeamten ausschloß, daß der Rechtsmittelwerber gefahren ist, kann nur als eine dem Rechtsmittelwerber erwiesene Gefälligkeit eingeschätzt werden. Dies liegt im Hinblick auf die Angabe des Rechtsmittelwerbers, daß er gerade den Führerschein machen wolle und wegen der gegenständlichen Vorstrafe nicht antreten dürfe, besonders nahe (vgl Verhandlungsschrift Seite 15).

Die Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen sowohl des Rechtsmittelwerbers als auch der Zeugen F und L sind auch dadurch begründet, daß es für die in Rede stehende Fahrt, bei der außer dem Rechtsmittelwerber noch die Zeugin L sowie der unbekannte betrunkene Freund des Rechtsmittelwerbers anwesend waren, im Grunde genommen nur die Erklärung gibt, die der Rechtsmittelwerber im Rahmen der mündlichen Verhandlung angedeutet hat, nämlich, daß der betrunkene Freund nach Hause gebracht werden sollte. Hätte nur das Fahrzeug aus der Altstadt entfernt werden sollen, wäre die Anwesenheit der Zeugin L und des stark betrunkenen Freundes des Rechtsmittelwerbers nicht erklärbar. Hätte tatsächlich der Zeuge F das Fahrzeug außerhalb der Fußgängerzone abzustellen beabsichtigt, wäre die Mitfahrt der Zeugin L - schon aufgrund des vergessenen Wohnungsschlüssels - und des Freundes des Rechtsmittelwerbers nicht erklärbar. Der unabhängige Verwaltungssenat geht demgegenüber davon aus, daß der Rechtsmittelwerber zusammen mit der Zeugin L und seinem betrunkenen Freund die Altstadt verlassen wollte. Der Zeuge F ist den beiden Polizeibeamten erstmals aufgefallen, als er von der Zeugin L im Rahmen der Amtshandlung gegen den Rechtsmittelwerber aus dem Lokal geholt wurde, auch wenn beide Zeugen diesen Umstand bestreiten. Hätte der Zeuge tatsächlich den PKW gelenkt, hätte schon aufgrund der fehlenden Lenkerberechtigung des Rechtsmittelwerbers kein Grund bestanden, dies den beiden Polizeibeamten sofort mitzuteilen. Das Beweisverfahren hat aber eindeutig ergeben, daß die beiden Polizeibeamten und der Zeuge F im Zuge der Amtshandlung gar nicht miteinander gesprochen haben.

Auf dieser Grundlage geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß der Rechtsmittelwerber das Fahrzeug zum in Rede stehenden Zeitpunkt gelenkt hat.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß der Rechtsmittelwerber unbestritten von RI B, der zur Vornahme solcher Amtshandlungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist, zur Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert wurde, nachdem an ihm eindeutige Alkoholisierungssymptome, insbesondere Alkoholgeruch der Atemluft, wahrgenommen wurden. Der Rechtsmittelwerber hat nie bestritten, zum Alkotest aufgefordert worden zu sein und diesen verweigert zu haben.

Er hat daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, daß seitens der Erstinstanz der Umstand, daß bereits aus der Anzeige hervorgeht, daß der Rechtsmittelwerber zum damaligen Zeitpunkt ohne Beschäftigung war, entsprechend gewertet wurde. Nunmehr hat sich ergeben, daß der Rechtsmittelwerber auch derzeit ohne Beschäftigung ist und eine monatliche Arbeitslosenunterstützung von ca 8.000 S bezieht. Er ist außerdem sorgepflichtig für zwei Kinder. Dieser Umstand war der Erstinstanz aufgrund des Nichtreagierens des Rechtsmittelwerbers auf die entsprechende Anfrage nicht bekannt.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt zu der Auffassung, daß die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum insofern nicht überschritten hat, als der Rechtsmittelwerber verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist und ihm daher der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugute kommt. Daß der Rechtsmittelwerber keine einschlägige Vormerkung aufweist, war hingegen nicht als mildernd zu werten (vgl VwGH vom 24. April 1993, 790/61 ua). Mildernd wurde allerdings die "möglicherweise nicht allzu rosige finanzielle Situation des Beschuldigten" angeführt.

In Anbetracht der Tatsache, daß der Rechtsmittelwerber eine Arbeitslosenunterstützung von 8.000 S monatlich erhält und für zwei Kinder sorgepflichtig ist, hält der unabhängige Verwaltungssenat eine Herabsetzung der verhängten Strafe für vertretbar. Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung und liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (§ 99 Abs.1 StVO 1960 sieht Geldstrafen von 8.000 S bis 50.000 S und Ersatzfreiheitsstrafen von einer bis sechs Wochen vor). Die Verhängung der Strafe war in Anbetracht general- sowie vor allem spezialpräventiver Überlegungen gerechtfertigt.

Es steht dem Rechtsmittelwerber frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

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