Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102200/17/Weg/Ri

Linz, 27.02.1995

VwSen-102200/17/Weg/Ri Linz, am 27. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegscheider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des Eberhard Lothar K vom 10. August 1994 gegen das Faktum 2 des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Wels vom 1. August 1994, III-St-5166/93/G, wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das Faktum 2 des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich bestätigt.

II. Verfahrenskosten:

Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren 3.200 S (20% der verhängten Geldstrafe) zu entrichten.

Außerdem hat der Berufungswerber für die im Zuge des Berufungsverfahrens erwachsenen Barauslagen (Gutachten des Allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen Dr. Wolfgang Caspart) 8.269,20 S zu entrichten.

Der Verfahrenskostenbeitrag wird zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses fällig.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51f Abs.2, § 51i und hinsichtlich der Verfahrenskosten § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Wels hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis unter Punkt 2 über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 16.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen verhängt, weil dieser am 17.

Dezember 1992 gegen 12.40 Uhr den PKW vom Parkplatz des Gasthauses Huber über Straßen mit öffentlichem Verkehr im Gemeindegebiet Thalheim vom (richtig wohl: zum) Haus Heimstättenring 20 im Stadtgebiet von Wels gelenkt hat, wobei er sich - obwohl er aus dem Mund nach Alkohol roch, gerötete Augenbindehäute hatte, sowie eine undeutliche Aussprache und einen leicht schwankenden Gang aufwies und somit vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand - am 17. Dezember 1992 um 13.55 Uhr vor dem Haus Heimstättenring Nr. 20 im Stadtgebiet von Wels gegenüber einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

Außerdem wurde hinsichtlich dieses Deliktes ein Kostenbeitrag von 1.600 S in Vorschreibung gebracht.

2. Der Berufungswerber bringt dagegen im wesentlichen sinngemäß vor, er habe den in Rede stehenden PKW zur angelasteten Zeit nicht gelenkt. Er sei von keinem Polizeibeamten beim Lenken seines PKW`s angetroffen worden.

Das zu seiner Identifizierung führende Schnellfoto sei als Beweismittel ungeeignet, da er im Jahre 1992 einen Lockenkopf und lange Haare gehabt habe und seine Haarfarbe mit dem Foto nicht übereinstimme. Eine Gegenüberstellung mit dem Gastwirt sei nicht erfolgt. Da er zum angeführten Zeitpunkt am 17. Dezember 1992 seinen PKW nicht gelenkt habe, sei er auch zur Durchführung des Alkotestes nicht verpflichtet gewesen.

3. Die Bundespolizeidirektion Wels nahm die Lenkereigenschaft des nunmehrigen Berufungswerbers auf Grund einer Zeugenaussage des Gastwirtes Wilfried Max Adolf Huber an, welcher den Berufungswerber nach einem auf dem Gasthausparkplatz verursachten Verkehrsunfall aufforderte, sich auszuweisen und mit der Besitzerin des beschädigten PKW`s in Verbindung zu treten. Die Identifizierung durch den genannten Zeugen erfolgte auf Grund eines ihm vorgelegten Fotos des Berufungswerbers. Nach Aussage des Zeugen Huber wurde ihm vom Berufungswerber ein Blockzettel überreicht, auf welchem der Name Eberhard K sowie die Versicherungsnummer vermerkt waren. Nach Aussage des Zeugen Huber wurde dieser Zettel vom Berufungswerber in Anwesenheit des Zeugen selbst beschriftet.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch neuerliche Vernehmung des Zeugen Wilfried Max Adolf H, des Zeugen Rev. Insp. Helmut M sowie durch Vernehmung des Beschuldigten selbst anläßlich der am 22.

November 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Dabei bringt der Beschuldigte weiterhin vor, daß er um die Mittagszeit des 17. Dezember 1992 keinesfalls den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt habe. Er sei zwar Zulassungsbesitzer dieses PKW's gewesen. Er habe sich um die fragliche Zeit mit einigen ungarischen Freunden sowie dem Wohnungsbesitzer im Haus Heimstättenring Nr. 20, dessen Name ihm aber momentan nicht einfalle, zusammengesetzt gehabt, als schließlich die Polizei ins Haus kam und ihn letztlich zum Alkotest aufgefordert habe. Den verursachten Schaden (Unfall auf dem Gasthausparkplatz) habe die Versicherung schließlich bezahlt und an ihm Regreß genommen. Über Befragen, warum er ohne Einwände diesen Regreßbetrag, dessen Höhe er nicht mehr kenne, bezahlt habe, führte der Beschuldigte aus, die Versicherung habe ihm gesagt, er sei als Zulassungsbesitzer haftbar. Es könne schon sein, daß um die Mittagszeit jemand mit seinem PKW gefahren sei, auf keinen Fall, er persönlich. Wer allenfalls gefahren sein könne, konnte der Berufungswerber nicht ausführen. Dem Berufungswerber wurde anläßlich der Befragung ein im Akt aufliegender Bierzettel, auf welchem handschriftlich der Name K Eberhard, die Versicherung, nämlich Wiener Allianz, und die Nummer vermerkt war, gezeigt, wozu der Beschuldigte jedoch ausführte, das sei nicht seine Handschrift.

Der Zeuge H, Gastwirt in Schleißheim Nr.8, führte nachstehendes aus:

"Ich war um die Mittagszeit in den Betriebsräumlichkeiten.

Es saßen Gäste am Fenster, die Blick zum Parkplatz hatten und die mir berichteten, daß ein PKW einen anderen PKW touchierte, sodaß sich dieses abgestellte Fahrzeug bewegte.

Ich bin daraufhin sofort nach außen geeilt und wollte nach dem rechten sehen. Der Chauffeur des offenbar den Unfall verursacht habenden Fahrzeuges saß noch im Fahrzeug und war im Begriffe, wegzufahren. Dieser Lenker war vorher Gast in meinem Lokal und hat auch alkoholische Getränke zu sich genommen sowie eine Brettljause. Ich habe diesen Lenker, der eben vorher Gast bei mir war, angesprochen, er stieg jedoch nicht aus dem PKW. Ich habe ihn angewiesen, er solle sich mit der Besitzerin des Fahrzeuges (eine Lehrerin die ich kenne) in Verbindung setzen. Er war nicht bereit, auszusteigen und sich mit dieser Lehrerin in Verbindung zu setzen, sodaß ich ihn in der Folge ersuchte, mir seine Daten bekanntzugeben und sich auszuweisen, insbesondere die Versicherungskarte auszuhändigen, was nicht geschah. Er suchte nach den Papieren. Jedenfalls wurden mir Papiere nicht ausgehändigt sondern es wurde mir letztlich von ihm ein Zettel geschrieben, auf dem er seinen Namen vermerkte und auch sonstige Vermerke anbrachte, die jedoch schlecht lesbar waren. Dieser Zettel wurde von diesem Lenker sitzend im Auto geschrieben, wobei das Lenkrad die Unterlage war. Er hat mehrere Zettel vor sich gehabt, möglicherweise hat er von einem dieser Zettel etwas abgeschrieben." Befragt über das damalige Aussehen des Lenkers führte der Zeuge aus, daß er dessen Profil noch gut in Erinnerung habe.

Über das Aussehen des Haares berichtete der Zeuge, daß er keinen Lockenkopf oder ähnliches gesehen habe.

Zu diesem Zeitpunkt verließ der Beschuldigte unter Protest über die bisherigen Ausführungen des Zeugen den Verhandlungssaal, wobei er noch hinzufügte, er werde die Angelegenheit der Presse weitergeben und es sei ein "Kasperltheater". Der Beschuldigte wurde noch darüber belehrt, daß er jederzeit, vor allem anschließend an die Aussagen des Zeugen das Fragerecht an diesen hätte, was aber nicht zur Kenntnis genommen wurde. Auf die Belehrung hin, daß er sich für den Fall des Verlassens des Verhandlungssaales seiner Rechte begebe, führte der Beschuldigte aus, dies sei ihm egal.

Der Zeuge Huber wurde in der Folge befragt, ob er den im Akt aufliegenden Zettel mit der Aufschrift "K Eberhard" und der Anführung der Versicherung und der Versicherungsnummer als jenen Zettel wiedererkenne, der damals vom Lenker geschrieben und ausgehändigt wurde, worauf dieser antwortete, daß es genau dieser Zettel sei.

Der Zeuge H führte weiter aus, daß die ihm den Zettel ausgehändigt habende Person, die er heute eindeutig als Beschuldigten wiedererkenne, schnell und in Schlangenlinien wegfuhr. Daraufhin verständigte H telefonisch die Gendarmerie. Die Gendarmeriebeamten seien in der Folge auch zum Gasthaus gekommen, worauf er (der Zeuge) den Vorfall geschildert und den geschriebenen Zettel ausgehändigt habe." Der als Zeuge vernommene Rev. Insp. Helmut M sagte aus, daß er auf Grund einer Verständigung über einen Unfall mit Fahrerflucht mit einem Kollegen zur Adresse Heimstättenring 20 fuhr. Dort war das Fahrzeug, das ihm über Funk beschrieben wurde, abgestellt. Er traf schließlich den Beschuldigten in einer Wohnung an. Auf Grund der offensichtlichen Alkoholbeeinträchtigung wurde der Beschuldigte schließlich zum Alkotest aufgefordert, welchen dieser jedoch mit dem Hinweis, er sei nicht Lenker des PKW's gewesen, verweigerte. Der Beschuldigte konnte in diesem Zusammenhang nicht anführen, wer allenfalls sonst das Fahrzeug gelenkt hat. Der Beschuldigte hat während dieser Amtshandlung den in der Wohnung befindlichen Wohnungsinhaber, mit dem er nach späteren Aussagen längere Zeit zusammen war, nicht als Auskunftsperson dafür genannt, daß die Lenkeigenschaft wegen des Zusammenseins dieser beiden Personen nicht möglich gewesen sei.

Zu den Alkoholisierungssymptomen noch befragt, führt der Zeuge aus, daß er sich zumindest noch deutlich an den Alkoholgeruch der Atemluft erinnern könne. Die Verweigerung hat der Zeuge darin begründet gesehen, daß der Beschuldigte anführte, nicht gefahren und somit nicht zum Alkotest verpflichtet zu sein.

Soweit die Beweisergebnisse anläßlich der mündlichen Verhandlung.

In der Folge wurde das Beweisverfahren schriftlich fortgesetzt und in Ermangelung eines Amtssachverständigen der Allgemein beeidete gerichtliche Sachverständige für Graphologie, Dr. Wolfgang C, ersucht, einen Schriftenvergleich zwischen der handschriftlich geschriebenen Berufung (die vom Berufungswerber selbst geschrieben wurde) und dem Bierzettel, der vom Lenker geschrieben und dem Wirt ausgehändigt wurde, anzustellen und mitzuteilen, ob es sich dabei um dieselbe Person handelt.

Im diesbezüglichen Gutachten vom 13. Dezember 1994 setzt sich dieser Sachverständige mit diesem Beweisthema in ausführlicher Form auseinander und kommt zum Schluß, daß den Bierzettel mit hoher Wahrscheinlichkeit unter ungewohnten äußeren und/oder inneren Schreibumständen (Schreibunterlage war das Lenkrad) dieselbe Person schrieb, welche die Berufung vom 10.8.1994 verfaßte, nämlich Eberhard Krifter.

Dieses Gutachten wurde dem Beschuldigten zum Zwecke des Parteiengehörs übermittelt und ihm die Möglichkeit eingeräumt, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.

Am 13. Februar 1995 langte dazu eine Stellungnahme mit dem Inhalt ein, daß das Schriftgutachten keinen hundertprozentigen Beweis erbracht habe. Er machte die Voreingenommenheit von Frau Dr. Kitzmantel und die Bevorzugung der Zeugen bei der Verhandlung durch Dr. Wegscheider, der angeblich ihn (den Beschuldigten) nicht angehört habe sondern nur den Zeugen H, geltend. Er führt weiters aus, daß der Zeuge H ihn nicht identifzieren habe können sondern nur durch die Vorgabe des Herrn Dr. Wegscheider Herr H angeführt habe "er könne es sein". Nach Vorlage eines Fotos könne er es nicht gewesen sein. Die Polizeibeamten hätten ihn weder beim Autofahren noch in der Nähe eines Autos gesehen. Im Gutachten des Herrn Dr. C seien nur Wahrscheinlichkeiten angegeben. Er sehe sich daher gezwungen, weder das Gutachten noch sonstige Anschuldigungen anzunehmen. Er ersucht abschließend, das Verfahren einzustellen, ansonsten er sich gezwungen sehe, die Angelegenheit seinem Rechtschutz zu übergeben.

Zu dieser Stellungnahme ist zu bemerken, daß eine Voreingenommenheit von Frau Dr. K (erstinstanzliche Referentin) dem Akt in keiner Form entnommen werden kann.

Auch eine Bevorzugung der Zeugen anläßlich der Verhandlung hat nicht stattgefunden. Die Behauptung, nicht angehört worden zu sein (sondern nur der Zeuge Huber), ist schlicht wahrheitswidrig, zumal aus dem Protokoll eindeutig ersehbar ist, daß zuerst der Beschuldigte einvernommen wurde. Auf das Fragerecht an den Zeugen H hat der Berufungswerber trotz diesbezüglicher Aufklärung verzichtet, indem er das Verhandlungsgeschehen verließ. Der Zeuge H hat den Beschuldigten nicht dadurch identifiziert, daß er gesagt "er (der Beschuldigte) könnte es sein", sondern er hat keinen Zweifel an der Identität des Lenkers und des anwesenden Beschuldigten gehabt. Richtig ist, daß Dr. C nur von Wahrscheinlichkeiten spricht, allerdings von einer hohen Wahrscheinlichkeit. Richtig ist auch, daß ihn die Polizeibeamten beim Lenken des Kraftfahrzeuges nicht beobachtet haben.

Aufgrund der angeführten Beweismittel besteht für den unabhängigen Verwaltungssenat aus nachstehenden Gründen kein Zweifel daran, daß der Beschuldigte am 17. Dezember 1992 gegen 12.40 Uhr den PKW auf der im Straferkenntnis angegebenen Tatörtlichkeit gelenkt und um 13.55 Uhr trotz vorliegender Alkoholisierungssymptome den Alkotest verweigert hat:

Die Lenkeigenschaft ist insbesondere durch die Aussagen des Zeugen H erwiesen, die in sich widerspruchsfrei und insbesondere deshalb glaubwürdig sind, weil er als Gastwirt keine erkennbare Veranlassung hat, eine bei ihm zu Gast gewesene Person als Lenker zu beschuldigen. Im Hinblick auf ein sich aus den Handschriften ergebendes Beweismittel wurde der schon erwähnte nichtamtliche Sachverständige zum schon angeführten Beweisthema befragt. Die Ausführungen im diesbezüglichen Gutachten sprechen von einem hohen Wahrscheinlichkeitsgrad der Übereinstimmung der verglichenen Schriften. Nach sorgfältiger Würdigung dieser Beweismittel kommt der unabhängige Verwaltungssenat zum Ergebnis, daß an der Lenkeigenschaft des Beschuldigten kein Zweifel besteht, zumal der Berufungswerber seinen eigenen Angaben nach auch der Regreßforderung der Haftpflichtversicherung entsprach, zu welcher er lediglich als Lenker verpflichtet gewesen wäre.

Die Einrede des Berufungswerbers, zum Alkotest nicht verpflichtet gewesen zu sein, da er kein Fahrzeug gelenkt habe, ist somit unglaubwürdig und wird als Schutzbehauptung gewertet.

Die Alkotestverweigerung selbst sowie die Berechtigung zur Vornahme desselben ergibt sich aus der Zeugenaussage des diese Amtshandlung durchgeführt habenden Rev.Insp. Helmut Mayr. Festzuhalten ist noch, daß der Berufungswerber einschlägig vorgemerkt aufscheint (Straferkenntnis vom 20.5.1991 wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960), wobei die damalige Geldstrafe 12.000 S betrug. Festzuhalten ist ferner, daß der Berufungswerber anläßlich der gegenständlichen Fahrt einen Verkehrsunfall mit Fahrerflucht verursacht hat und das Kraftfahrzeug ohne Lenkerberechtigung lenkte. Über die dagegen ebenfalls eingebrachten Berufungen ergeht eine gesonderte Entscheidung.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 (idFd 18. StVO-Novelle) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Der oben ausführlich dargestellte und als erwiesen angenommene Sachverhalt läßt sich unschwer unter die eben zitierten gesetzlichen Bestimmungen subsumieren, sodaß feststeht, daß der Berufungswerber objektiv und in Ermangelung von Schuldausschließungsgründen auch subjektiv eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gesetzt hat. Zur Strafhöhe ist zu bemerken, daß gemäß § 100 Abs.1 StVO 1960 im Wiederholungsfall die verschärfende Möglichkeit normiert ist, anstelle der Geldstrafe eine Primärarreststrafe im Ausmaß der für die betreffende Tat angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen.

Von dieser Strafverschärfung hat die Erstbehörde keinen Gebrauch gemacht, sondern die Geldstrafe mit 16.000 S den Bestimmungen des § 19 VStG entsprechend festgesetzt, wobei kein mildernder Umstand zu Tage trat, hingegen jedoch der erschwerende Umstand der bereits zitierten Vorstrafe aus dem Jahre 1991. Hinsichtlich der Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten enthält der erstinstanzliche Akt den Hinweis auf ein monatliches Einkommen von 6.800 S, kein Vermögen und keine Sorgepflichten.

Sollte der Berufungswerber aufgrund dieser Einkommenslage nicht imstande sein, die Geldstrafe zu entrichten, so besteht die Möglichkeit eines Zahlungsaufschubes oder einer Ratenzahlung. Diesbezüglich bedürfte es eines eigenen Ansuchens bei der Bundespolizeidirektion Wels. Das niedere Einkommen ist jedoch in Anbetracht der geschilderten Umstände nicht geeignet, eine Reduzierung der Geldstrafe von amtswegen vorzunehmen.

6. Zur Vorschreibung der Verfahrenskosten ist zu bemerken, daß diese durch § 64 VStG wie folgt begründet sind:

Der 20%ige Kostenbeitrag zum Strafverfahren ergibt sich aus § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG, wonach bei Bestätigung eines Straferkenntnisses von gesetzeswegen ein derartiger Kostenbeitrag vorzuschreiben ist.

Die Vorschreibung der im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens entstandenen Barauslagen (Kosten des Gutachtens) ergibt sich aus § 64 Abs.3 VStG. Die Einholung dieses Gutachtens bei einem nicht amtlichen Sachverständigen war aus nachstehenden Gründen notwendig: Da der Berufungswerber bestritt, der Schreiber des Bierzettels gewesen zu sein, was ihn entlastet hätte, wurde, um diesem allenfalls entlastenden Indiz nachzugehen, der nichtamtliche Sachverständige bestellt und das Gutachten in Auftrag gegeben. Ein amtlicher Sachverständiger stand hiezu nicht zur Verfügung, weil der Geschäftsapparat des unabhängigen Verwaltungssenates, nämlich das Amt der o.ö. Landesregierung, über keinen graphologischen Sachverständigen verfügt. Die Höhe der Kostennote wurde überprüft mit Gebührenentscheidung für richtig befunden und behördlich bar ausgelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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