Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-106664/24/Sch/Rd

Linz, 07.11.2001

VwSen-106664/24/Sch/Rd Linz, am 7. November 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des H vom 21. Oktober 1999, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 14. Oktober 1999, VerkR96-4731-1999-Pre, wegen einer Übertretung des Führerscheingesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 4.000 S (entspricht 290,69 €) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Tage herabgesetzt werden.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 400 S (entspricht 29,07 €). Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 14. Oktober 1999, VerkR96-4731-1999-Pre, über Herrn H., wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs.8 FSG eine Geldstrafe von 5.000 S sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen verhängt, weil er am 20. August 1999 um 1.50 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen im Ortsgebiet von Ried/Innkreis, Bezirk Ried/Innkreis, auf der Braunauer Straße von der Frankenburger Straße kommend, stadtauswärts bis zu seiner Anhaltung gegenüber der Tankstelle P, Braunauer Straße 3a, gelenkt habe, obwohl der bei ihm gemessene Alkoholgehalt der Atemluft am 20. August 1999, um 2.11 Uhr, 0,38 mg/l betragen habe.

Ein Kraftfahrzeug darf nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

Überdies wurde der Berufungswerber zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 500 S verpflichtet

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben, welche vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 10. Jänner 2000, VwSen-106664/4/Sch/Rd, als unbegründet abgewiesen wurde.

Der Verfassungsgerichtshof hat der gegen dieses Erkenntnis eingebrachten Beschwerde mit Erkenntnis vom 12. Juni 2001, B 173/00-7, Folge gegeben und den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates aufgehoben. Begründend führt der Gerichtshof im Wesentlichen aus:

"Mit Erkenntnis vom 12. Juni 2001, G 159/00 ua, hob der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge '§ 21 und' in § 37 Abs.5 des Bundesgesetzes über den Führerschein (Führerscheingesetz - FSG), BGBl. I 1997/120 idF BGBl. I 1998/2, als verfassungswidrig auf.

Gemäß Art. 140 Abs.7 B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlassfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlassfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des dem Bescheid zu Grunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte.

Dem in Art. 140 Abs.7 B-VG genannten Anlassfall (im engeren Sinn), anlässlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist, sind all jene Beschwerdefälle gleichzuhalten, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gesetzesprüfungsverfahren bzw bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung beim Verfassungsgerichtshof bereits anhängig waren (VfSlg. 10616/1987, 11711/1988).

Die nichtöffentliche Beratung im Gesetzesprüfungsverfahren G 159/00 ua fand am 12. Juni 2001 statt. Die vorliegende Beschwerde langte beim Verfassungsgerichtshof am 17. November 1999 ein, war also zum Zeitpunkt des Beginns der nichtöffentlichen Beratung schon anhängig; der ihr zu Grunde liegende Fall ist somit einem Anlassfall gleichzuhalten.

Der Beschwerdeführer wurde in seinen Rechten durch den angefochtenen Bescheid wegen Anwendung einer verfassungswidrigen Gesetzesbestimmung verletzt, weil die belangte Behörde eine verfassungswidrige Gesetzesbestimmung angewendet hat und es nach Lage des Falles nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass ihre Anwendung für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachteilig war (vgl. zB VfSlg. 10404/1985).

Der Bescheid war daher aufzuheben."

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte somit eine neuerliche Berufungsentscheidung zu treffen und dabei Folgendes erwogen:

Der Berufungswerber bestreitet weder das Ergebnis der konkreten Alkomatuntersuchung noch werden sonstige auf der Sachverhaltsebene gelegene Einwendungen erhoben.

In rechtlicher Hinsicht wird eingewendet, der Gesetzgeber wäre nicht berechtigt gewesen, die Festsetzung von Promillegrenzen auf den Kompetenztatbestand "Kraftfahrwesen" nach Art. 10 Abs.1 Z9 B-VG zu stützen und somit im Führerscheingesetz - FSG (§ 14 Abs.8) zu regeln.

Diese Rechtsansicht wurde vom Oö. Verwaltungssenat nicht geteilt, weshalb auch kein entsprechender Antrag gemäß Art. 140 Abs.1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof gestellt wurde.

Mit Erkenntnis des Gerichtshofes vom 29. Juni 2000, G 206/98-8, G 113/99-6, wurde der Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland auf Aufhebung des § 14 Abs.8 erster Satz Führerscheingesetz - FSG, BGBl. I. Nr. 1997/120 idF BGBl. I Nr. 1998/2, als verfassungswidrig aufzuheben, abgewiesen.

Damit sind auch die entsprechenden Einwendungen des Berufungswerbers obsolet geworden und erübrigt sich eine weitergehende Bezugnahme darauf.

4. Zum vom Berufungswerber angezogenen Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 14. Jänner 1999, VwSen-106055/2/Br, ist unbeschadet der dort getätigten Ausführungen zur Eichfehler- bzw Verkehrsfehlergrenze bei mittels Alkomaten erzielten Messwerten zu bemerken, dass dadurch für den konkreten Fall nichts zu gewinnen ist, zumal beim Berufungswerber eine Alkoholkonzentration der Atemluft von 0,38 mg/l gemessen wurde. Der Abzug der erwähnten Fehlergrenze im Ausmaß von 5 % des Messwertes würde 0,019 mg/l betragen, weshalb auch dadurch eine Unterschreitung des gesetzlichen Wertes von 0,25 mg/l rechnerisch bei weitem nicht erreicht wird.

5. Zur Strafzumessung wird grundsätzlich auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen, denen der Berufungswerber nicht entgegengetreten ist. Einer allfälligen Anwendung des § 20 VStG bzw erst Recht des § 21 Abs.1 leg.cit. stand der Umstand entgegen, dass beim Berufungswerber ein Alkoholgehalt der Atemluft im Ausmaß von 0,38 mg/l festgestellt wurde, also eine nicht mehr geringfügige Überschreitung des Wertes von 0,25 mg/l vorlag.

Die Erstbehörde hat auf Anfragen des Oö. Verwaltungssenates vor Erlassung der gegenständlichen Entscheidung nach Verwaltungsstrafvormerkungen des Berufungswerbers nicht reagiert, sodass von der Aktenlage (Auszug vom 25. August 1999) auszugehen war. Dort scheinen zwei Geschwindigkeitsüberschreitungen auf, die beide in nächster Zeit getilgt sein werden. Somit kommt dem Berufungswerber zwar formell der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht zu gute, nach Lage der Akten ist aber von einem mehrjährigen Wohlverhalten auszugehen, welcher Umstand in spezialpräventiver Hinsicht die Herabsetzung der Geld- und damit auch der Ersatzfreiheitsstrafe rechtfertigt.

Die persönlichen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers, wie sie von der Erstbehörde und vom Berufungswerber unwidersprochen angenommen wurden, werden ihm die Bezahlung der Verwaltungsstrafe ohne weiteres ermöglichen.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

S c h ö n

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