VwSen-102488/8/Fra/Ka

Linz, 10.03.1995

VwSen-102488/8/Fra/Ka Linz, am 10. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des D gegen das Faktum 2 (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Wels vom 14.12.1994, Zl.III-St.-5154/94, nach der am 16. Februar 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der Einleitungssatz wie folgt zu lauten hat: "Sie haben am 4.10.1994 um 14.55 Uhr in Pasching, Parkplatz Plus-City-Nord, Pluskaufstraße Nr.7, den PKW, durch Starten des Motors in Betrieb genommen." Die Strafnorm hat "§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 100 Abs.1 StVO 1960" zu lauten.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 1.000 S, ds 20 % der gemäß § 64 Abs.2 VStG heranzuziehenden Bemessungsgrundlage von 5.000 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.866/1992, iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.666/1993.

II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Wels hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis unter Punkt 2) über den Beschuldigten wegen Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine primäre Freiheitsstrafe von 25 Tagen verhängt, weil er am 4.10.1994 um 14.55 Uhr in Pasching, Parkplatz Plus-City-Nord, Pluskaufstraße 7 den PKW in Betrieb genommen hat und sich am 4.10.1994 um 15.27 Uhr in Pasching, GP Pasching, Leondinger Straße 10, geweigert hat, seine Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hatte.

Ferner wurde dem Beschuldigten gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Diese sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine primäre Freiheitsstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG). Zumal der Berufungswerber die Inbetriebnahme des Fahrzeuges bestreitet, wurde am 16.2.1995 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt und in deren Rahmen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt sowie durch Befragung des maßgeblichen Zeugen Beweis aufgenommen.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die Erstbehörde stützt den Schuldspruch auf die Anzeige des GP Pasching vom 4.10.1994, GZ.P-903/94-So.

Der Berufungswerber bestreitet die Inbetriebnahme des in Rede stehenden Fahrzeuges und führt aus, sich lediglich zu seinem Fahrzeug begeben zu haben, um Zigaretten zu holen. Er habe die Wagentüre aufgeschlossen und entnahm daraus eine Packung Zigaretten, worauf er das Fahrzeug wieder verschloß und sich zum Lokal Birnbaum begeben habe, was durch zwei Beamte des Paschinger Gendarmeriepostens am Eingang des Kaufhauses Plus City unterbrochen worden sei. Er sei daraufhin zur Vornahme der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt aufgefordert worden, wobei er die Beamten darauf hingewiesen habe, daß diese Aufforderung nicht rechtmäßig sei, da er das Fahrzeug nicht in Betrieb genommen habe. Er sei daraufhin von den Gendarmeriebeamten trotz dieses Umstandes zum GP Pasching mitgenommen worden und erneut zum Alkotest aufgefordert worden, diesen Alkotest habe er - wie oben erwähnt - verweigert, weil er das Fahrzeug nicht in Betrieb genommen habe. Die Alkoholbeeinträchtigung bestreite er allerdings nicht.

Der als Zeuge einvernommene Meldungsleger Insp. Martin S, GP Pasching, führte bei seiner Befragung im Rahmen der Berufungsverhandlung aus, daß ihm der Beschuldigte bereits seit drei Jahren amtsbekannt sei. In den letzten Jahren mußte er gegen den Beschuldigten immer wieder wegen kraftfahrrechtlicher bzw straßenverkehrsrechtlicher Übertretungen Anzeige erstatten. Am Tattage hatte er mit seinem Kollegen Insp. H Außenpatrouille. Im Zuge dieser Patrouille fiel ihnen der auf den Beschuldigten zugelassene PKW, welcher am Parkplatz Plus City abgestellt war, auf. Er wisse auch, daß die Ex-Lebensgefährtin des Beschuldigten im Plus City Kaufhaus arbeite, weswegen sich der Beschuldigte auch öfters dort aufhalte. Herr D saß allerdings nicht im Fahrzeug. Die Patrouillentätigkeit wurde in der Nähe des Parkplatzes der Plus City fortgesetzt, wobei sie nach einiger Zeit nochmals zu diesem besagten Parkplatz zurückkehrten. Sein Kollege Insp. H war Lenker des Dienstfahrzeuges, er Beifahrer. Als sie wieder in die Nähe des auf den Beschuldigten zugelassenen PKW kamen, saß dieser im Fahrzeug. Sie hätten allerdings nicht gesehen, wie der Beschuldigte zum Fahrzeug gegangen sei. Er vermutete, daß er kurze Zeit vorher eingestiegen sei, weil er deutlich Motorgeräusche gehört und auch Auspuffgase optisch wahrgenommen habe. Sie seien daher sofort zum Fahrzeug des Beschuldigten gefahren. Als dieser sie wahrnahm, beugte er sich in seinem Fahrzeug hinunter, als ob er etwas suchen würde. Er vermutete, daß der Beschuldigte bei dieser Drehbewegung den Schlüssel abgezogen und eingesteckt hat. Er und sein Kollege seien sodann aus dem Dienstfahrzeug ausgestiegen und zum Fahrzeug des Beschuldigen hingegangen.

Da er deutlichen Alkoholgeruch aus der Atemluft des Beschuldigten (wörtlich: er stank stark nach Alkohol) wahrgenommen hat, forderte er ihn zum Alkotest auf. Sein Kollege hätte ihn auch wegen einer Sachbeschädigung benötigt. Der Beschuldigte fuhr auch mit dem Dienstfahrzeug zum Gendarmerieposten Pasching mit, wo er den Alkotest verweigert hat. Der Beschuldigte begründete dies einerseits damit, nichts getrunken zu haben, außer einer Tasse Kaffee und andererseits damit, daß er nicht gefahren sei, woraufhin ihm vom Meldungsleger erwidert wurde, daß er das Fahrzeug in Betrieb genommen habe und dies ebenfalls einen Verwaltungsstraftatbestand darstelle. Er habe den Eindruck gehabt, der Beschuldigte glaubte, daß das Inbetriebnehmen eines Fahrzeuges nicht strafbar sei. Der Beschuldigte verantwortete sich auch damit, er hätte lediglich Zigaretten gesucht.

Die oben wiedergegebene Aussage des Zeugen Insp. S ist lebensnah und schlüssig. Der Zeuge wirkte bei seiner Vernehmung glaubwürdig und korrekt. Er stand bei seinen Angaben unter Wahrheitspflicht; hingegen trifft den Beschuldigten keine derartige Pflicht, wobei es auf der Hand liegt, daß sich dieser so verantwortet, daß er nach Möglichkeit straflos bleibt. Der O.ö. Verwaltungssenat schenkt daher den Angaben des Meldungslegers Glauben, weshalb die dem Beschuldigten zur Last gelegte Übertretung als erwiesen gilt und die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

Im Sinne des § 44a Z1 VStG, welcher die Anforderungen an die Tatumschreibung normiert, wurde im Rahmen der Tatidentität eine entsprechende Spruchpräzisierung vorgenommen.

Desweiteren war im Sinne des § 44a Z3 VStG die Strafnorm durch Anführung des § 100 Abs.1 StVO 1960 zu präzisieren.

Zur Strafe ist festzustellen, daß nach § 100 Abs.1 StVO 1960, wenn eine Person eine Verwaltungsübertretung nach § 99 schuldig ist, derentwegen sie bereits einmal bestraft worden ist, anstelle der Geldstrafe eine Arreststrafe im Ausmaß der für die betreffende Tat angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werden kann. Ist eine solche Person bereits zweimal bestraft worden, so können Geld- und Arreststrafen auch nebeneinander verhängt werden. Gemäß § 11 VStG darf eine Freiheitsstrafe nur verhängt werden, wenn dies notwendig ist, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten. § 99 Abs.1 StVO 1960 sieht für die Übertretung der gegenständlichen Art einen Geldstrafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit dieser Geldstrafe einen Arreststrafrahmen von einer bis sechs Wochen vor.

Die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist daher nur aus Gründen der Spezialprävention zulässig. Nun ist festzustellen, daß der Beschuldigte mehrere einschlägige Vormerkungen aufweist, welche bereits mit primären Arreststrafen geahndet wurden. Diese Strafen konnten ihn nicht abhalten, neuerlich einschlägig gegen die Straßenverkehrsordnung 1960 zu verstoßen. Damit bringt er eine gleichgültige bzw ablehnende Einstellung gegen die durch die übertretene Norm rechtlich geschützten Werte zum Ausdruck. Der Beschuldigte wird eindringlichst darauf hingewiesen, daß der Gesetzgeber mit der hohen Strafnorm zum Ausdruck bringt, daß Alkoholdelikte im Straßenverkehr zu den schwerwiegendsten Verstößen gegen die StVO zählen, zumal diese geeignet sind, Gesundheit und Leben anderer Verkehrsteilnehmer zu beeinträchtigen.

Mit der Verhängung einer Freiheitsstrafe von 25 Tagen hat die Erstbehörde den Arreststrafrahmen zu etwas mehr als 50 % ausgeschöpft. Weiters ist festzustellen, daß - obwohl dies durchaus rechtlich zulässig gewesen wäre - daneben keine Geldstrafe verhängt wurde. Eine Überschreitung des Ermessensspielraumes bei der Strafbemessung ist somit nicht zu konstatieren. Im Gegenteil: diese scheint aufgrund der oben dargestellten Umstände geradezu geboten, um den Berufungswerber von weiteren Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten.

Es war somit auch die Strafe zu bestätigen.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t