VwSen-102546/13/Weg/Km

Linz, 07.07.1995

VwSen-102546/13/Weg/Km Linz, am 7. Juli 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des K... L..., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. M... L... und DDr. K... R... H..., vom 25.

Jänner 1995 gegen das Faktum 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft ... vom 12. Jänner 1995, VerkR..., zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das Faktum 1 des Straferkenntnisses wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 vollinhaltlich bestätigt.

II. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz hat der Berufungswerber als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution den Betrag von 3.600 S (20 % der verhängten Geldstrafe) zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft ... hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis unter Punkt 1 über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 18.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen verhängt, weil dieser sich am 19. September 1994 gegen ca. 1.10 Uhr im Ortsgebiet ..., auf Höhe des Hauses ..., ... 35, gegenüber einem geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der um 01.07 Uhr mit dem PKW ...durchgeführten Fahrt auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Außerdem wurde hinsichtlich dieses Deliktes ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.800 S in Vorschreibung gebracht. Angemerkt wird noch, daß mit dem selben Straferkenntnis wegen Verletzung des § 64 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 6.000 S verhängt wurde, gegen die ebenfalls Berufung eingebracht wurde, über welche jedoch in einer eigenen Entscheidung ein Einzelmitglied des unabhängigen Verwaltungssenates zu befinden hat.

2. Gegen das Faktum 1 des angeführten Straferkenntnisses bringt der Beschuldigte in seiner rechtzeitigen und auch sonst zulässigen Berufung sinngemäß vor, er habe den in Rede stehenden PKW nicht gelenkt, weil er diesen einem Bekannten, nämlich Herrn G... S... leihweise überlassen habe und diesbezüglich ein Leihvertrag vom 12. September 1994 vorliegt. Diese schriftliche Urkunde gebe nachhaltigen und deutlichen Beweis dafür, daß dem Berufungswerber damals das Fahrzeug überhaupt nicht zur Verfügung gestanden sei. Die Erstbehörde habe diesen Umstand nicht gewürdigt und insbesondere den Zeugen G... S... trotz diesbezüglichen Antrages nicht vernommen. Zum Einwand der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, daß der erhebende Gendarmeriebeamte R... den Beschuldigten persönlich erkannt habe, wird ausgeführt, dies sei eine Zeugenaussage, die auf einer subjektiven Meinung des Zeugen beruhe, deren objektive Richtigkeit jedoch nicht überprüft worden sei und aus den bereits in den Stellungnahmen dargelegten Gründen zweifelhaft sei. Die Wahrnehmungsfähigkeit des Zeugen R...

sei offensichtlich eingeschränkt, weil sich dieser in einem anderen Verfahren hinsichtlich des Kennzeichens des damals vom Berufungswerber gelenkten Fahrzeuges geirrt habe. Schon dieser Vorfall rechtfertige Zweifel an der Richtigkeit der Zeugenaussage. Der gegenständliche Vorfall habe im übrigen in der Nacht stattgefunden, die Beleuchtungsverhältnisse und somit auch die Wahrnehmungsfähigkeit der Gendarmeriebeamten seien schlecht gewesen. Das von der Strafbehörde angeführte Indiz, daß der Lenker kein polnischer Staatsbürger gewesen sein könne, weil diese Person Innviertler Dialekt gesprochen habe, sei nicht überzeugend. Polnische Staatsbürger, die sich einige Zeit in Österreich aufgehalten haben, beherrschten erfahrungsgemäß sehr wohl und nur den österreichischen Dialekt, weil dies der einzige Sprachklang sei, den sie in ihrem täglichen Umgang lernten. Im übrigen sei nicht geklärt, ob die Behörde (richtig wohl: die Gendarmeriebeamten) überhaupt ein Alkoholmeßgerät bei sich gehabt haben, weil nur für diesen Fall der Tatbestand einer Alkoholverweigerung (richtig wohl: Alkotestverweigerung) abgeleitet werden könne. Vorgeführt sei jene Person, die damals das Auto lenkte, offensichtlich nicht worden. Wenn als Alkoholisierungssymptom schwankender Gang angegeben worden sei, so sei diese Feststellung nicht zu treffen gewesen, weil die Person im Auto sitzen geblieben sei. Im übrigen seien keine Zwangsmaßnahmen im Sinne des § 102 Abs.12 KFG gesetzt worden, was Indiz dafür sei, daß die Voraussetzungen für die Weiterbenutzung des Fahrzeuges vorgelegen seien, also keine Alkoholisierungssymptome feststellbar gewesen seien. Der Berufungswerber beantragt daher, der Berufung Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Vernehmung des Beschuldigten, durch zeugenschaftliche Befragung der Gendarmeriebeamten Rev.Insp. R... und Abt.Insp. M... anläßlich der mündlichen Verhandlung am 16.

Mai 1995 zu der ein Vertreter der belangten Behörde nicht erschienen ist.

Der Beschuldigte führte aus, er sei nicht mehr Handelsreisender, sondern derzeit arbeitslos und beziehe ein Arbeitslosengeld in der Höhe von ca. 10.000 S im Monat. Er sei nicht sorgepflichtig und besitze kein Vermögen. Diese Angaben zur Person sind glaubwürdig. Zur Sache bringt der Beschuldigte vor, er sei am gegenständlichen Tag nicht Lenker des PKW's mit dem Kennzeichen ... gewesen. Er habe das Fahrzeug seinem Freund G... S... aus Polen überlassen.

Er legte ein Foto vor, auf welchem der Brieftaubenclub von M... und auch Herr S... ersichtlich sei, welcher - wie auf dem Bild ersehbar sei - eine gewisse Ähnlichkeit mit dem Beschuldigten aufweise. Zur Herausgabe des Fotos für den Akt war der Berufungswerber nicht bereit. Zum polnischen Staatsbürger wird bemerkt, daß dieser antragsgemäß zur mündlichen Verhandlung geladen wurde, jedoch unter der vom Berufungswerber bekanntgegebenen Adresse keine Zustellung bewirkt werden konnte. Die diesbezügliche Ladung kam von den polnischen Postbehörden mit dem Vermerk "retour inconnu" zurück. Der Beschuldigte führte aus, daß er mit S... später über diesen Vorfall gesprochen habe, worauf dieser ihm versichert habe, er sei mit dem Fahrzeug zum Tatzeitpunkt in Polen gewesen und es somit unmöglich gewesen sei, zu einem Alkotest aufgefordert worden zu sein. Im übrigen habe der ihm ähnlich sehende Pole den selben Akzent wie er, sei also sprachlich von einem Österreicher nicht zu unterscheiden.

Das Fahrzeug habe er am 12. September 1994 dem Polen übergeben und habe er bis zur Rückgabe des Fahrzeuges am 3.

Oktober 1994 keinen Kontakt mit ihm gehabt.

Das zeugenschaftlich befragte Gendarmerieorgan R... versah gemeinsam mit seinem Kollegen Abt.Insp. M... in der Nacht vom 18. September bis 19. September Sektorenstreife. Das Patrouillenfahrzeug wurde vor dem Parkplatz des Bordells "M..." abgestellt, die Gendarmeriebeamten beobachteten von dort das Geschehen. Es war schon nach Mitternacht, als ein PKW zu diesem Parkplatz direkt vor dem Bordell fuhr und zur Abstellung gebracht wurde. Die Gendarmeriebeamten stiegen aus ihrem Patrouillenfahrzeug und es kam zu einer Kontaktaufnahme mit dem Lenker dieses Fahrzeuges, der letztlich auch ausgestiegen war. Rev.Insp. R... erkannte den Lenker des Fahrzeuges und machte ihm den Vorhalt "L... hast eh keinen Führerschein, warum fährst du" worauf diese Person sinngemäß antwortete "Ja der R..., ja ich habe keinen". Der Lenker konnte also keinen Führerschein vorweisen, ebensowenig einen Zulassungsschein. Eine Verwechslung mit einer anderen Person schloß Rev.Insp. R... dezidiert aus.

Ein Pole, der dem Beschuldigten ähnlich sieht und Innviertler Dialekt spricht, könne die beanstandete Person nicht gewesen sein, weil dieser Pole den Namen des Gendarmeriebeamten nicht gewußt hätte. Im Zuge der Amtshandlung wurden Alkoholisierungssymptome, wie Alkoholgeruch aus dem Mund, lallende Sprache und unsicherer Gang festgestellt, weshalb das geschulte und hiezu ermächtigte Gendarmerieorgan M... den Beschuldigten zu einem Alkotest aufforderte, den dieser jedoch mit den Worten "Mach ich nicht" verweigerte. Den beiden Gendarmeriebeamten wurde noch das Lichtbild des Brieftaubenclubs M... gezeigt. Beide konnten zwar eine große Ähnlichkeit des angeblichen Polen mit dem Beschuldigten feststellen, vermeinten jedoch daß es nicht der Beschuldigte selbst sei. Der Beschuldigte wäre zum Alkotest nach O..., wo sich ein Alkomat befindet, verbracht worden. Vom Ort des Alkotests wurde jedoch nicht gesprochen, zumal der Beschuldigte die Aufforderung zum Alkotest schon vorher verweigert hat. Auch der zeugenschaftlich befragte Abt.Insp. M... konnte bestätigen, daß sich Rev.Insp. R...

und der Beschuldigte namentlich angesprochen haben und die beiden sich kannten. Ein Fehler beim Ablesen des Kennzeichens ist nach Aussage der Gendarmeriebeamten ausgeschlossen. Eine Identitätsaufnahme erfolgte am Ort der Amtshandlung nicht, zumal der Beschuldigte keinerlei Papiere bei sich hatte. Die Fahrzeugschlüssel wurden deshalb nicht abgenommen - so Abt.Insp. M... - weil der Beschuldigte versicherte, mit dem Fahrzeug nicht mehr wegzufahren. Der Beschuldigte begab sich anschließend an die Amtshandlung in das Bordell.

Der Berufungswerber stellte den Antrag, das Beweisverfahren vorläufig auszusetzen, er werde binnen zwei Wochen mitteilen, ob er einen Beweisantrag auf Vorführung oder Erscheinen des Polen S... stellt. Dem Berufungswerber wurde die Möglichkeit eingeräumt, gemeinsam mit diesem Polen vor dem Verwaltungssenat zu erscheinen. Um das Erscheinen des S... müsse sich der Beschuldigte selbst bemühen, zumal wegen der Unzustellbarkeit schon einer Ladung eine weitere Ladung durch den Verwaltungssenat nicht zweckmäßig erschien.

Der Berufungswerber gab mit Schreiben vom 29. Mai 1995 bekannt, daß G... S... nicht stellig gemacht werden könne, da sich dieser weigere nach Österreich zu fahren. Er führt in diesem Schreiben noch aus, daß die Identifizierung durch den Zeugen R... zweifelhaft sei, weil dieser Zeuge noch im Verfahren (VwSen-...) zu einer inhaltlich identen Frage die Aussage getätigt habe, er wisse nicht ob der Beschuldigte die Tathandlung begangen habe, weil er ihn nicht kenne.

In den gegenständlichen Akt wurde Einsicht genommen und dabei festgestellt, daß sich die Tathandlung, die dem Akt VwSen-100857/3 zugrundeliegt, am 26. April 1992 zugetragen hat und das Straferkenntnis hiezu am 16. September 1992 erging. Eine allfällige Vernehmung des Gendarmeriebeamten R... muß also zwischen April und September 1992 erfolgt sein. Möglicherweise hat der Gendarmeriebeamte zum damaligen Zeitpunkt den Berufungswerber noch nicht gekannt, was keine Aussagekraft dafür hat, daß er ihn nicht in den folgenden zwei Jahren anläßlich einer Amtshandlung kennengelernt hätte. Es wird also als erwiesen angenommen, daß Lenker des PKW's mit dem Kennzeichen ... am 19. September 1994 um 01.07 Uhr der Beschuldigte war, wofür die in jeder Phase glaubwürdigen Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten insbesondere auch deshalb sprechen, weil (selbst wenn man unterstellt, daß es einen ähnlich aussehenden Polen mit Innviertler Dialekt gäbe) eine namentliche Ansprache zwischen dem Beschuldigten und dem Gendarmeriebeamten R...

erfolgte. Die Aussage des Beschuldigten, daß der Pole S...

zum Tatzeitpunkt Lenker des gegenständlichen PKW's war, ist in Anbetracht des durchgeführten Beweisverfahrens völlig unglaubwürdig.

Es gilt auch als erwiesen, daß der Berufungswerber Alkoholisierungssymptome aufwies und die rechtmäßige Aufforderung zum Alkotest nicht befolgte und somit den Alkotest verweigerte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, in der Fassung der 18.

StVO-Novelle, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Nachdem - wie oben angeführt - unzweifelhaft feststeht, daß der Berufungswerber auf Straßen mit öffentlichem Verkehr einen PKW gelenkt hat und in der Folge trotz vorliegender Alkoholisierungssymptome den Alkotest verweigerte ist das objektive Tatbild der zitierten Rechtsvorschriften erfüllt.

Da auch keine Schuldausschließungsgründe vorliegend sind, ist auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

Zum Einwand des Berufungswerbers, daß der Tatbestand einer Alkotestverweigerung nur erfüllt werden könne, wenn das Alkoholmeßgerät mitgeführt wird, wird bemerkt, daß diese Rechtsansicht schlichtweg unrichtig ist.

Die Strafhöhe wurde nicht angefochten. Die amtswegige Überprüfung ergab, daß alleine das Vorliegen von zwei einschlägigen Vormerkungen ausreichend ist, in der Straffestsetzung keinen Ermessensmißbrauch zu erblicken, zumal mit letztlich vom unabhängigen Verwaltungssenat bestätigtem Straferkenntnis vom 7. Jänner 1993, wegen einer Übertretung nach § 5 StVO 1960 schon eine Geldstrafe von 30.000 S verhängt wurde.

5. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer