VwSen-102562/66/BI/KM

Linz, 07.11.2000

VwSen-102562/66/BI/KM Linz, am 7. November 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Mag. Alfred Kisch, Berichterin: Mag. Karin Bissenberger, Beisitzer: Dr. Wolfgang Weiß) über die Berufung des Herrn T S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, vom 30. Jänner 1995 gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 11. Jänner 1995, VerkR96-4313-2-1994-Shw, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach Aufhebung des h. Erkenntnisses vom 22. April 1996, VwSen-102562/51/Bi/Fb, durch den Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 27. April 2000, Zl. 96/02/0313-6) auf Grund des Ergebnisses der am 5. Oktober 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG, §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StV0 1960 idFd BGBL.Nr.522/1993

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Punkt 1) des oben genannten Straferkenntnisses über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 13.000 S (13 Tagen EFS) verhängt, weil er am 19. Juni 1994 um 2.30 Uhr den PKW, Marke und Type Kombi, Kz. , von A kommend auf der O bis zum Haus H, Gemeinde G, Bezirk B, und in weiterer Folge auf öffentlichen Straßen nach G, gelenkt und sich hiebei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 1.300 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 5. Oktober 2000 wurde auf ausdrücklichen Antrag des Bw vom 24.5.2000 - in diesem hat sich der rechtsfreundliche Vertreter auf eine vom Bw erteilte Vollmacht berufen - eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters RA Dr. R A und der Behördenvertreterin Dr. C F durchgeführt.

Der Bw war zur mündlichen Verhandlung zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters geladen, erschien aber nicht. Der Beschuldigtenvertreter macht geltend, der Bw sei nicht persönlich geladen worden und er habe ihn telefonisch nicht erreicht. Nach Artikel 6 Abs.3 MRK habe der Angeklagte das Recht, sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten, was voraussetze, dass er zur Strafverhandlung persönlich geladen werde. Der Beschuldigtenvertreter verweist auf das Urteil im Fall Cook gegen Österreich, wonach der OGH den verhafteten Angeklagten sogar dann vorführen lassen hätte müssen, wenn dieser gemäß § 296 Abs.3 StPO seine Vorführung nicht beantragt hatte, und auf das Urteil des OGH vom 29.7.1997, 14 Os 82/97, wonach eine Verletzung des beiderseitigen Gehörs dann als gegeben angesehen werde, wenn der Beschuldigte gegen seinen Willen nicht gehört werde, er also gehört werden wolle, das Gericht aber seine Anhörung verweigere.

§ 40 Abs.1 AVG und § 51e Abs.6 VStG sprächen von Parteien des Verfahrens und nicht etwa von Parteien oder deren Rechtsvertretern. Außerdem stehe dem Beschuldigten das letzte Wort zu nach einem Schlussvortrag seines Verteidigers. Auch die StPO verdeutliche, dass die persönliche Ladung des Beschuldigten zwingend sei. Die Unterscheidung zwischen gerichtlichem Strafprozess und Verwaltungsstrafverfahren sei nicht sachlich, weil es sich in beiden Fällen um strafrechtliche Anklagen gemäß Art.6 MRK handle. Verwiesen wird dazu auf mehrere Bestimmungen der StPO.

Der UVS könne sich bei Zustellung der Ladung mehrerer Zustellformen nach dem ZustellG bedienen, die dem Verteidiger nicht zur Verfügung stünden, und nur nach diesen Bestimmungen könne verifiziert werden, ob die Zustellung der Ladung rechtswirksam erfolgt sei. Unter Hinweis auf das Urteil des OGH vom 12.4.2000, 13 0s 36/00, verwies der Beschuldigtenvertreter auf die Grundsätze eines fairen Verfahrens und der Waffengleichheit, zu denen auch ein kontradiktorisches Verfahren gehöre, und beantragte die Vertagung der Berufungsverhandlung und persönliche Ladung des Beschuldigten zur nächsten mündlichen Verhandlung.

Seitens der erkennenden 4. Kammer des UVS wurde diesem Antrag keine Folge gegeben, wobei festgehalten wurde, dass der Bw seinem rechtsfreundlichen Vertreter Vollmacht im Sinne des § 10 AVG iVm § 24 VStG erteilt hat und von diesem bereits im ersten Rechtsgang vertreten wurde, wobei er auch persönlich erschienen ist und selbstverständlich bis zum letzten Wort (im Sinne des § 51h Abs.2 2.Satz VStG) gehört wurde. Mit Erkenntnis des VwGH vom 27.4.2000, 96/02/0313-6, wurde zwar das h. Erkenntnis vom 22. April 1996, VwSen-102562/51/Bi/Fb, aufgehoben; das zuvor durchgeführte Berufungsverfahren blieb jedoch samt der dort deponierten Verantwortung des Bw aufrecht und ist nach wie vor Grundlage der nunmehrigen Berufungsentscheidung. Der Bw wurde zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters geladen - den rechtsfreundlichen Vertreter persönlich zu laden, bestand kein Anlass, weil dieser nicht Partei des Verfahrens ist - und dieser hat laut Rückschein die Ladung am 28. August 2000 übernommen; seine Behauptung, er habe den Bw bis zur Verhandlung am 5. Oktober 2000 nicht erreicht, ist von vornherein fragwürdig.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua Erk v 22.9.1998, 98/05/0123) schließt eine allgemeine Vertretungsvollmacht im allgemeinen, dh wenn nicht der Empfang von Schriftstücken ausdrücklich ausgeschlossen ist, die Zustellungsbevollmächtigung ein (siehe Judikatur bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, I. Band, S.306, E 98).

Gemäß der hg. Rechtsprechung kann die Kenntnisnahme von einem Bescheid im Zuge einer Akteneinsicht durch einen Parteienvertreter bzw der Umstand, dass diesem tatsächlich eine Kopie eines Bescheides zukommt, der im Original nicht dem im Verfahren ausgewiesenen Vertreter der Partei sondern der Partei selbst zugestellt wurde, den in der unterlassenen Zustellung an den Parteienvertreter gelegenen Verfahrensmangel nicht heilen (vgl VwGH v 30.9.1999, 99/02/0102).

Eine zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung gemäß § 8 Abs.1 RAO erteilte Vollmacht erfasst zweifellos auch eine Zustellvollmacht im Sinne des § 9 ZustellG. Die Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung war daher dem vom Beschwerdeführer als seinem Vertreter bevollmächtigten Rechtsanwalt zuzustellen. Ob die Ladung dem Beschwerdeführer auch persönlich tatsächlich zugekommen ist, ist in Anbetracht der Zustellung der Ladung an seinen Vertreter, die somit dem Beschwerdeführer gegenüber rechtswirksam erfolgte, nicht entscheidungserheblich (vgl VwGH v 23.2.2000, 99/03/0325).

Gemäß § 9 Abs.1 ZustellG hat die Behörde, wenn ein Zustellbevollmächtigter bestellt ist, soweit nichts näheres gesetzlich bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

Im gegenständlichen Fall hat sich der Parteienvertreter, ein Rechtsanwalt, auf eine allgemeine Vollmacht (im Sinne der RAO) berufen. Der Empfang von Schriftstücken wurde nicht ausdrücklich ausgeschlossen, weshalb die Ladung zur mündlichen Berufungsverhandlung an den Bw zu Handen seines Vertreters adressiert wurde. Die Bestimmungen der StPO oder der ZPO sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden; deren sinngemäße Anwendung ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die erstmalige persönliche Ladung des Bw erfolgte bereits vor der Erstinstanz (Ladungsbescheid vom 3.7.1994, VerkR96-4313-1994-Shw) und wurde daraufhin vom rechtsfreundlichen Vertreter auf eine mündlich erteilte Bevollmächtigung im Sinne des § 10 Abs.1 letzter Satz AVG iVm § 24 VStG und § 8 RAO hingewiesen, die nach Mitteilung vom 24.5.2000 immer noch besteht. Auf dieser Grundlage vermag die erkennende 4. Kammer des UVS eine Benachteiligung der Verteidigungsrechte des Bw durch die Ladung zu Handen seines ausgewiesenen Rechtsvertreters nicht zu erkennen.

3. Der Rechtsmittelwerber bemängelt inhaltlich, die Erstinstanz habe sich nur mit seinen Angaben auseinandergesetzt, aber die übrigen der Wahrheitsfindung dienlichen Beweismittel nicht genutzt. Seine Aussagen vom 19.6.1994 vor der Gendarmerie seien aber insofern nicht richtig, als er nach seinem Aufenthalt an der "Riviera" nicht heim, sondern nach H gefahren sei, wo es zum Verkehrsunfall gekommen sei.

Am Abend des 18.6.1994 habe er seinen Freund R G aufgesucht und sei von dort aus mit Freunden zur "R", einem Badeplatz am Inn, gefahren. Dort habe er in fünfeinhalb bis sechseinhalb Stunden bis 2.00 Uhr des 19.6.1994 vier Flaschen Bier getrunken und sei dann zu R G zurückgefahren. Von dort habe er seinen PKW in die Diskothek "L V" nach H gelenkt, wo er von etwa 3.00 bis 5.30 Uhr vier Halbe Bier getrunken habe. Um 5.30 Uhr sei er zu Hause angekommen. Dazu hat er die zeugenschaftliche Einvernahme der Kellnerin H L und seiner Mutter K S beantragt. Er habe nicht um 2.30 Uhr, wohl aber um 5.30 Uhr den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Bei der Gendarmerie sei nur das Lenken um 2.30 Uhr objektivierbar gewesen auf Grund der Anzeige des A K; von der neuerlichen Fahrt um 5.30 Uhr habe er nichts gesagt, wohl aber erwähnt, nach H gefahren zu sein. Angesichts des positiven Alkotests um 9.00 Uhr habe sein Rechtsvertreter davon nichts sagen dürfen, weshalb die Erstinstanz die nun beantragten Beweise nicht aufnehmen und verwerten habe können. Er habe damals 75 kg gewogen, wie aus einer Vorakte der BH B zu entnehmen sei. Unter Zugrundelegung einer stündlichen Abbaurate von 0,2 %o um 2.30 Uhr sei eine relevante BAK nicht erweisbar. Dazu wurde die Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens beantragt. Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, es sei unberücksichtigt geblieben, dass er zum Vorfallszeitpunkt erst etwas über 19 Jahre alt gewesen sei, ein Milderungsgrund gemäß § 34 Z1 StGB. Aus dem Unfall sei ihm auch ein hoher Eigenschaden entstanden, den er neben dem Schaden am Thujenzaun des Herrn K selbst zu tragen habe. Beantragt wird die Einstellung des Verfahrens.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Oktober 2000. Bei dieser wurde mit ausdrücklicher Zustimmung des Beschuldigtenvertreters wie auch der Vertreterin der Erstinstanz der gesamte Verfahrensakt sowohl der Erstinstanz wie auch des UVS verlesen, insbesondere die Verhandlungsschriften vom 14. März 1996 und vom 29. März 1996, die Beschwerde des Bundesministers für Wissenschaft, Verkehr und Kunst vom 3. Juli 1996, die Gegenschrift der 4. Kammer des UVS vom 18. September 1996 und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 2000, 96/02/0313-6.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Bereits auf Grund der unbestritten gebliebenen Ausführungen in der Anzeige stand fest, dass in der Nacht vom 18. auf den 19. Juni 1994 der neben der O Straße beim Haus H befindliche Thujenzaun des Herrn A K auf eine Länge von ca 10 m niedergefahren wurde, wobei an der Unfallstelle noch eine Kennzeichentafel des auf den Bw zugelassenen Kombi gefunden wurde. Eine genaue Unfallzeit konnte nicht objektiviert werden, da der Geschädigte erst am Morgen des 19. Juni 1994 den Schaden bemerkte und anzeigte. Der Bw wurde am Morgen des 19.6.1994 zuhause in G, vom Meldungsleger RI K (Ml) angetroffen und auf Grund seines deutlichen Alkoholgeruchs der Atemluft aufgefordert, beim GP E eine Atemluftuntersuchung durchzuführen. Die Messung um 9.03 Uhr ergab einen AAG von 0,48 mg/l, die Messung um 9.05 Uhr einen solchen von 0,49 mg/l. Beide Messungen waren verwertbar und wurde der günstigere Messwert von 0,48 mg/l der Anzeige zugrundegelegt.

Der Bw bestätigte beim GP, in der Nacht vorher mit mehreren Freunden an der "R" gewesen zu sein und dort Bier getrunken zu haben. Laut Alkoholerhebungsbogen gab er zunächst an, zwischen 23.00 Uhr des 18. Juni und 2.00 Uhr des 19. Juni 1994 drei Halbe Bier getrunken zu haben, änderte dann aber seine Angaben dahingehend, er habe von 24.00 Uhr bis 2.00 Uhr sieben bis acht Halbe Bier getrunken. Ein Nachtrunk wurde ausdrücklich verneint. Bei der mündlichen Verhandlung trat zu Tage, dass die Einvernahme des Bw vom Ml begonnen und von BI B zu Ende geführt wurde, wobei der Bw gegenüber dem Ml tatsächlich die Angaben bezüglich der drei Halben Bier gemacht hatte, dann aber auf Grund der vom Ml geäußerten Zweifel an der Richtigkeit der angegebenen Alkoholmengen seine Trinkangaben änderte, die dann von RI B in der Anzeigenbeilage vermerkt wurden.

Der Bw schildert den Vorfall nunmehr so, dass er am Abend des 18. Juni 1994 zunächst zu seinem Freund R G nach R bei G fuhr, wo andere Freunde der beiden eintrafen. Anschließend fuhren sie mit zwei Fahrzeugen zur "R". Im Rahmen einer mündlichen Verhandlung wurden die vom Bw angeführten Freunde zeugenschaftlich einvernommen und ergab sich, dass die Fahrt zur "R" um ca 20.00 bis 20.30 Uhr stattgefunden hat. Teilgenommen haben außer dem Bw die Zeugen R G, A G jun., C K, F S und die Freundin des R G. Ein weiterer Freund kam samt Freundin im eigenen Auto zur "R". Dort wurde gegrillt und von den mitgebrachten zwei Kisten Bier eine zur Gänze und die andere Kiste ca zur Hälfte ausgetrunken. R G, dessen Freundin und der Bw traten gegen 2.00 Uhr Früh die Rückfahrt nach R bei G an, wo der Bw seinen PKW stehen gelassen hatte.

Bei der Einvernahme vor der Gendarmerie gab der Bw zunächst an, er habe auf der Heimfahrt beschlossen, noch nach H zu fahren, und um ca 2.30 Uhr sei im Bereich des Hauses H der Verkehrsunfall passiert. Bei diesem Unfall sei der PKW auf der Beifahrerseite zu liegen gekommen und vorbeikommende Fahrzeuglenker hätten ihm geholfen, ihn wieder auf die Räder zu stellen. Von dort sei er dann, ohne Unfallmeldung zu erstatten, nach Hause gefahren und hätte sich schlafen gelegt. Erstmals im Berufungsvorbringen behauptete der Bw, er sei damals in die Diskothek "L V" nach H gefahren und habe dort in der Zeit zwischen 3.00 Uhr und 5.00 Uhr ca vier Halbe Bier getrunken. Er habe dort keine Bekannten getroffen, aber die Kellnerin H L könne dies bestätigen. Um ca 5.30 Uhr sei er dann zu Hause eingetroffen; Zeugin dafür sei seine Mutter K S.

K S hat nach ausdrücklichem Hinweis auf ihr Entschlagungsrecht und ihrer Erklärung, aussagen zu wollen, nach ausdrücklichem Hinweis auf die Wahrheitspflicht zeugenschaftlich angegeben, sie habe gehört, wie der Bw um ca 5.30 Uhr des 19. Juni 1994 heimgekommen sei und habe auch beim Blick aus dem Fenster festgestellt, dass dieser den PKW neben der Garage in der Wiese vor dem Haus abgestellt hatte. Sie habe zunächst darüber zu ihm nichts gesagt, ihn aber dann zum Rechtsanwalt fahren müssen, weil er ja keinen Führerschein gehabt habe, und bei der Rekonstruierung des Vorfalls sei erstmals zutage getreten, dass sie gesehen habe, dass er um 5.30 Uhr heimgekommen sei.

Die Zeugin H L konnte sich im Rahmen ihrer Einvernahme auf Grund der verstrichenen Zeit nicht erinnern, ob der Bw konkret in den Morgenstunden des 19. Juni 1994 im Lokal "L V" anwesend war und dort Alkohol konsumiert hat. Sie konnte sich weder erinnern, dass er ihr etwas über einen Unfall erzählt habe noch konnte sie sich erinnern, ihm gegenüber einmal bestätigt zu haben, dass sie als Zeugin einen Bierkonsum im Lokal in den Morgenstunden des 19. Juni 1994 gegenüber der Behörde bestätigen könnte. Sie führte aus, dass im Lokal ab 3.30 Uhr keine alkoholischen Getränke mehr ausgeschenkt würden, und bestätigte weiters, der Bw, der sich schon seit längerer Zeit nicht mehr im Lokal aufgehalten habe, habe in früheren Zeiten selten Bier in Form einer Halben getrunken, sondern meistens eine "Goasmaß", nämlich eine Halbe Weißbier mit Cola und Kirschrum.

Der rechtsfreundliche Vertreter des Bw legte im Rahmen des Beweisverfahrens einen von ihm unterschriebenen Aktenvermerk über einen Anruf des Bw in der Kanzlei am 18. August 1994 vor, aus dem hervorgeht, der Bw habe ihm gegenüber telefonisch bestätigt, dass er mit der Kellnerin der Diskothek "L V", nämlich H L, gesprochen habe und sich diese noch erinnern habe können, dass er in der Nacht vom 18. auf den 19. Juni 1994 im Lokal Bier getrunken habe. Sie habe sich zwar an die genaue Menge nicht erinnert, aber drei bis fünf Halbe "könnten es gewesen sein". Im Aktenvermerk ist auch die Anmerkung des Vertreters des Bw enthalten, die Kellnerin solle "nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist im Verwaltungsstrafverfahren als Zeugin geführt" werden.

Die Zeugen G, S und K haben bei ihren Einvernahmen keinen Zweifel gelassen, dass sie bei diesem Grillfest an der "R" selbst erhebliche Mengen Bier getrunken haben; auch eine Kombination der Trinkangaben mit dem angeblich wieder mit nach Hause genommenen Rest des Biervorrats im Hinblick auf die vom Bw angegebenen Trinkmengen war ergebnislos. Der PKW des R G, in dem der Bw mitgefahren war, wurde von der Freundin des G heimgelenkt.

Der Bw hat in der Verhandlung am 14. März 1996 sein Körpergewicht für den Vorfallstag mit 60 bis 62 kg geschätzt, konnte aber nicht einmal sein aktuelles Gewicht nennen. In der Berufung wurde ein Gewicht von 75 kg (laut einer Anzeige vom 31. Mai 1992) behauptet.

Insp. Schober hat bei seiner Zeugeneinvernahme in der mündlichen Verhandlung vom 14.3.1996 bestätigt, er habe am 6.10.1994 die von der Sachbearbeiterin der Erstinstanz benötigten Daten über Größe und Gewicht des Bw von diesem persönlich telefonisch erhoben; dieser habe ihm als Gewicht 67 kg genannt, was er an die Erstinstanz weitergegeben habe.

Die medizinische Amtssachverständige Dr. H hat auf der Grundlage der Alkoholangaben mehrere Varianten zur Frage einer Alkoholbeeinträchtigung des Bw zum Unfallzeitpunkt 2.30 Uhr errechnet. Sie kommt dabei zu dem Ergebnis, dass, wenn man von den ursprünglichen Angaben des Bw ausgeht und einen Konsum von sieben Halben Bier zwischen 24.00 und 2.00 Uhr annimmt, sich daraus eine maximale BAK von 2,98 %o unter Zugrundelegung eines Körpergewichts von 67 kg errechnen lässt. Unter Berücksichtigung eines 20%igen Resorptionsdefizits und einer durchschnittlichen stündlichen Abbaurate von 0,15 %o ließe sich unter Berücksichtigung der Abbauzeit von 9 Stunden, nämlich von 24.00 Uhr bis zum Alkotest um 9.00 Uhr, das Alkomatergebnis erklären.

Geht man jedoch von einer Trinkmenge von 3 Halben Bier zwischen 23.00 Uhr des 18.6.1994 und 2.00 Uhr des 19.6.1994 und einer Nachtrunkmenge von 4 bis 5 Halben Bier aus, ließe sich für die Unfallzeit 2.30 Uhr ein BAG von jedenfalls unter 0,8 %o errechnen und ebenso der um 9.00 Uhr erzielte Alkomatwert erklären.

Die erkennende Kammer des UVS gelangt im Rahmen der Beweiswürdigung zu der Auffassung, dass der vom Bw behauptete Nachtrunk in dieser Form keineswegs als erwiesen anzunehmen ist. Zum einen konnte sich die Zeugin L nicht erinnern, dass der Bw überhaupt in den Morgenstunden des 19.6.1994 im Lokal "L V" war, und sie konnte sich auch nicht erinnern, ihm solches jemals mit der Zusage, als Zeugin fungieren zu wollen, bestätigt zu haben. In diesem Zusammenhang ist auch zu bemerken, dass der vom Beschuldigtenvertreter vorgelegte "Aktenvermerk" fragwürdig scheint, zumal die Erklärung, als Zeugin vor der Behörde in einem Verwaltungsstrafverfahren aussagen zu wollen, doch etwas eher seltenes ist und einen bewussten Willensentschluss voraussetzt. Zum anderen fällt auf, dass die Zeugin L - an deren Glaubwürdigkeit im Übrigen kein Zweifel besteht - nicht von "Halben Bier", sondern immer nur von "Goasmaß" gesprochen hat, einer Mischung aus Bier mit Cola und Kirschrum. Abgesehen davon ist einer Kellnerin sehr wohl zuzumuten, ihre eigene Arbeitszeit und Gepflogenheiten im Lokal zu kennen. Wenn die Zeugin ausgeführt hat, ab 3.30 Uhr seien im "L V" keine alkoholischen Getränke mehr ausgeschenkt worden, so ist dem nichts entgegenzusetzen - was aber auch nicht ausschließt, dass jemand das vor diesem Zeitpunkt ausgeschenkte Bier trinkt.

Die Verantwortung des Bw ist in diesem Zusammenhang zum einen zu ungenau ("drei bis fünf Halbe Bier") und zum anderen mangels Erinnerung der Zeugin nicht erweisbar. Auch wenn der Bw bei seinen Angaben vor der Gendarmerie zunächst vorgezogen hat, nur einen Teil seines Trinkkonsums zu nennen, was vom erhebenden Gendarmeriebeamten angesichts des erzielten Alkomatwertes zu Recht als unglaubwürdig gerügt wurde, er dann die Menge korrigierte, wobei er einen Nachtrunk ausdrücklich verneint hat (siehe Alkoholerhebungsbogen), und nach gänzlichem Untätigbleiben im Verfahren vor der Erstinstanz erstmals im Berufungsverfahren nunmehr sowohl Trinkmengen als auch die Nicht-Nachtrunkbehauptung nach freiem Ermessen abändert, so ist ihm dies als Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren ohne Konsequenzen zuzugestehen; allerdings unterliegt seine Verantwortung der freien Beweiswürdigung.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. April 2000, 96/02/313-6, ausgeführt hat, ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunks dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit von sich aus darauf hingewiesen wird. Im Übrigen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass bei der ersten Befragung in der Regel am ehesten richtige Angaben gemacht werden. Derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, hat die Menge des solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen.

Auf den gegenständlichen Fall bezogen ist festzustellen, dass der Bw vor der Gendarmerie ausdrücklich einen Nachtrunk verneint hat. Er hat es auch im Verfahren vor der Erstinstanz nicht für notwendig befunden, diesbezüglich "Berichtigungen" vorzunehmen. Erst in der über den rechtsfreundlichen Vertreter eingebrachten Berufung vom 30.1.1995, also ein halbes Jahr nach dem Vorfall, wurde plötzlich ein Nachtrunk behauptet, der sich im Nachhinein als nicht beweisbar herausstellte, weil die Alkoholkonsumation des Bw an der "R" von den dort anwesenden Zeugen nicht dezidiert bestätigt werden konnte, und die einzige Zeugin, die Kellnerin des Lokals, in dem der Bw den "Nachtrunk" konsumiert haben will, sich nicht mehr erinnerte. Selbst wenn die Mutter des Bw unter ausdrücklicher Ermahnung zur Wahrheit aussagte, ihren Sohn um etwa 5.30 Uhr des 19.6.1994 heimkommen gesehen zu haben, deutet dies nicht zwingend auf die Richtigkeit der Nachtrunkbehauptung hin, sondern nur darauf, dass der Bw eventuell die Nacht anderswo verbrachte. Auch die Lage des Unfallortes - nicht auf dem Weg vom Haus des Zeugen G zu dem des Bw - sagt über einen Nachtrunk nichts aus.

Auf dieser Grundlage gelangt der UVS zu der Überzeugung, dass der um 9.03 Uhr erzielte günstigere Wert von 0,48 mg/l AAG jedenfalls nicht auf einen (dezidiert bewiesenen) Nachtrunk zurückzuführen ist. Auch wenn der Bw nunmehr versucht, auch den Unfallzeitpunkt 2.30 Uhr in Frage zu stellen, ist darauf hinzuweisen, dass diese Zeitangabe, die auch dem Tatvorwurf zugrundegelegt wurde, von ihm selbst stammt, nämlich anlässlich der Unfallserhebungen von ihm genannt wurde. Die Heranziehung im Tatvorwurf ist daher gerechtfertigt, wobei auch nicht die Gefahr einer Doppelbestrafung besteht, weil es in dieser Nacht beim Haus H, G, nur zu einem einzigen Verkehrsunfall kam.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 idF BGBl.Nr.522/93 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist ua zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt.

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Der Bw wies um 9.03 Uhr einen günstigsten Atemalkoholwert von 0,48 mg/l auf, was nach dem Umrechnungsschlüssel 2:1 gerechnet einen BAG von 0,96 %o ergibt. Rückgerechnet auf die von ihm selbst genannte Unfallzeit 2.30 Uhr, das sind 6,5 Stunden, ergibt dies unter Zugrundelegung einer stündlichen Elimination von 0,10 %o, sohin 0,65 %o, einen BAG zur Unfallzeit von 1,61 %o (ein stündlicher Abbauwert von 0,15 %o ergäbe einen BAG zur Unfallzeit von 1,935 %o).

Aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates ist, wie bereits oben zur Beweiswürdigung ausgeführt, nicht von einem Nachtrunk auszugehen, daher von diesem Wert kein Abzug vorzunehmen.

Auf dieser Grundlage besteht kein Zweifel, dass sich der Bw zum Zeitpunkt des Lenkens des PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden, sohin den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Der Tatvorwurf war in örtlicher Hinsicht einzuschränken, weil die Fahrt des Bw nach G, nach dem Unfall nicht nachvollziehbar ist.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 idF BGBl.Nr.522/93 von 8.000 bis 50.000 S Geldstrafe bzw im Fall der Uneinbringlichkeit von einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die von der Erstinstanz laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses als straferschwerend herangezogene einschlägige Vormerkung ist mittlerweile getilgt, sodass von der gänzlichen Unbescholtenheit des Bw als Milderungsgrund auszugehen war. Er war zum Vorfallszeitpunkt nicht mehr Jugendlicher (geboren 11.6.1975, Vorfall 19.6.1994), hatte aber das 21. Lebensjahr im Sinne des § 34 Abs.1 Z1 StGB noch nicht vollendet, was ebenfalls als strafmildernd zu werten war. Die Strafe war daher herabzusetzen, wobei als wesentlicher erschwerender Umstand jedoch das Verursachen eines Verkehrsunfalls mit Sachschaden beim Lenken des PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu berücksichtigen war, sodass von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe über den Erschwerungsgrund im Sinn des § 20 VStG nicht die Rede sein kann, zumal auch das Ausmaß der Alkoholisierung nicht als gering zu erachten ist. Der beim Verkehrsunfall entstandene Schaden am Zaun ist hingegen nicht als strafmildernd zu werten.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG vor allem dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, wobei die nunmehrigen finanziellen Verhältnisse, die im Übrigen nicht bekannt gegeben wurden, in den Hintergrund zu treten hatten. Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz um Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen. Angesichts der nunmehr geltenden Bestimmungen über Strafen für Alkoholdelikte ist die im gegenständlichen Fall verhängte Strafe als geringfügig zu sehen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde im Verhältnis zur Geldstrafe gemäß dem vorgegebenen Strafrahmen bemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. K i s c h

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde im Strafausspruch und

im Kostenausspruch aufgehoben, im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen;

VfGH vom 05.12.2001, Zl.: B 4/01-18

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 29.04.2003, Zl.: 2002/02/0028-8