VwSen-102576/17/Fra/Km

Linz, 06.04.1995

VwSen-102576/17/Fra/Km Linz, am 6. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des B, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. D S gegen das Faktum 1 (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 10. Jänner 1995, VerkR96/3656-1994-Rb, nach der am 27. März 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:; I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das Straferkenntnis wird im angefochtenen Umfang vollhinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 3.400 S, d.s.

20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

866/1992 iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 VStG, BGBl.Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

666/1993.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber unter Punkt 1 wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 17.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 340 Stunden) verhängt, weil er am 5. Juni 1994 gegen 4.45 Uhr den PKW auf der Freindorfer Gemeindestraße im Ortschaftsbereich Freindorf in Höhe der Zufahrt zum Haus Freinberg Nr. 15 in Richtung Heiligenberger Bezirksstraße gelenkt und 1. er zwischen 5.00 Uhr und 5.13 Uhr des 5.6.1994 auf der Freindorfer Gemeindestraße 4404, Zufahrt zum Haus F Nr. , Gemeinde H die berechtigt verlangte Alkotestprobe verweigert, indem 10 bei ihm von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht durchgeführte Testversuche kein beweisbares Ergebnis ergaben, obwohl aufgrund der festgestellten Symptome wie Alkoholgeruch, unsicherer, schwankender Gang, leicht veränderte Sprache, leichte Rötung der Bindehäute vermutet werden konnte, daß er zuvor um 4.45 Uhr auf der Freindorfer Gemeindestraße den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat.

Ferner wurde ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht durch die ausgewiesenen Vertreter bei der Erstbehörde einbrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG).

Die Kammer hat Beweis aufgenommen durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27. März 1995. In deren Rahmen wurde Einsicht in den Verwaltungsstrafakt genommen. Weiters wurde der Berufungswerber einvernommen. Die Herren Helmut W, sowie Rev.Insp. H, GP G wurden zeugenschaftlich einvernommen. Die Amtssachverständige für medizinische Angelegenheiten, Frau Dr. H, hat eine gutachtliche Stellungnahme zur Frage, ob dem Berufungswerber die Ablegung der Atemluftprobe aus medizinischer Sicht möglich war, abgegeben.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Unstrittig ist folgendes:

Der Berufungswerber hat zu der im angefochtenen Schuldspruch angeführten Zeit am angegebenen Ort den in Rede stehenden PKW gelenkt und wurde ebenfalls zu der im Spruch angeführten Zeit am angegebenen Ort vom besonders geschulten und ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, Abteilungsinspektor Herbst, zur Vornahme des Alkotestes mit dem Alkomat aufgefordert. Den Alkomattest führte Rev.Insp. Leopold H, GP Grieskirchen, durch. Dieser belehrte den Beschuldigten eingehendst, wie der Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen ist (der Beschuldigte hat im übrigen bereits einmal einen Alkotest abgelegt, dessen Ergebnis positiv war). Rev.Insp.

Leopold H ist ebenfalls ein besonders geschultes und ermächtigtes Organ zur Durchführung von Atemluftuntersuchungen auf Alkoholgehalt. Der Beschuldigte erklärte sich zur Atemluftuntersuchung bereit. Es kam dann in der Folge zu sechs Fehlversuchen, davon vier gemessenen jedoch wegen zu großer Probendifferenz nicht verwertbaren Ergebnissen. Nach dem zehnten Versuch wurde die Atemluftuntersuchung beendet. Der Beschuldigte wurde darauf hingewiesen, daß sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests gewertet wird. Es wurde ihm der Fahrzeugschlüssel abgenommen (den Führerschein hatte er nicht mit), worauf sich der Beschuldigte mit den Herren Weseßlinter und Grabmer zu einem nahegelegenen Haus begab, von wo aus sie einen Bekannten angerufen haben, damit dieser sie nach Hause fahre.

Es liegt somit kein gültiges Meßergebnis vor. Die nach den Verwendungsrichtlinien für das gegenständliche Atemalkoholanalysegerät zu beachtende Wartezeit von 15-Minuten nach dem letzten Alkoholkonsum wurde eingehalten. Nach diesem Alkotest wurde bei einem weiteren Probanden ein Alkotest durchgeführt, der sofort ein positives Ergebnis erbrachte.

Bedenken an der einwandfreien Funktionsfähigkeit dieses Alkomaten liegen aus der Sicht des O.ö. Verwaltungssenates nicht vor und wurden auch vom Beschuldigten nicht vorgebracht.

I.3.2. Der Beschuldigte bestreitet vor allem die subjektive Tatseite. Er führt aus, daß er zur Tatzeit grippisch war sowie an Hustenreizanfällen litt, begleitet von Asthmaanfällen. Er verweist auf die Zeugen Weseßlinter und Grabmer, welche angaben, daß er den Gendarmeriebeamten während der Durchführung des Alkotests erklärt habe, daß er verkühlt sei. Er behauptet, daß er einem Amtsarzt vorgeführt werden wollte und daß er bereits während des Alkotests von der Verkühlung geredet habe. In der Berufung behauptet der Beschuldigte weiters, daß bei richtiger Beweiswürdigung der Erstbehörde davon auszugehen gewesen wäre, daß einerseits weder Alkoholsymptome vorgelegen seien, noch daß er erst nach Abschluß des Alkotests von seiner Krankheit eine Erwähnung gemacht und um Vorführung zum Amtsarzt ersucht habe. Es wäre daher zu seinen Gunsten davon auszugehen gewesen, daß er diese Äußerungen bereits während des Tests machte, wobei dann der Alkotest nicht mehr hätte weiter durchgeführt werden und ihm die Fehlversuche nicht als Verweigerung ausgelegt hätten werden dürfen, zumal festgestellt hätte werden müssen, daß er grippisch war und unter Husten- bzw. Asthmaanfällen gelitten habe.

I.3.3. Die Ausführungen des Berufungswerbers geht aus folgenden Gründen ins Leere: Zu klären ist die Frage, ob der Beschuldigte aufgrund seiner behaupteten Verkühlung, Husten, und Asthmaanfällen aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, einen ordnungsgemäßen Alkomattest durchzuführen.

Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens finden sich keine Anhaltspunkte für die Annahme einer derartigen Unfähigkeit. Vorerst ist auf die Aussage des Rev.Insp. H zu verweisen, wonach diesem hinsichtlich einer Verkühlung des Beschuldigten nichts aufgefallen ist. In diesem Zusammhang ist auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. ua VwGH vom 24. November 1993, Zl. 93/02/0178, 0284) zu verweisen, wonach einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, wieso bei der Atemluftuntersuchung kein brauchbares Ergebnis zustandegekommen ist, zugemutet werden muß. Insp. H hat auch glaubwürdig und schlüssig dargelegt, daß der Beschuldigte offenbar nicht gewillt war, daß ein gültiges Meßergebnis zustande kommt. Weiters hat der Zeuge W angegeben, mit dem Beschuldigten um ca. 20.00 Uhr - 22.00 Uhr des 4.6.1994 zum Stadlfest nach Heiligenberg gefahren zu sein. Der Beschuldigte hatte weder beim Hinfahren zu diesem Fest noch beim Heimfahren irgendwelche Probleme beim Lenken des Fahrzeuges. Der Beschuldigte hat sich die ganze Nacht bei diesem Stadlfest aufgehalten. Diese Aussagen gehen mit den Angaben des Beschuldigten konform. Bereits daraus kann abgeleitet werden, daß der Beschuldigte aus gesundheitlichen Gründen in der Lage war, den verlangten Alkotest durchzuführen. Weiters wird auf die schlüssige gutachtliche Stellungnahme der Amtssachverständigen Frau Dr. H hingewiesen, in der unter anderem ausgeführt wird, daß die physiologischen Voraussetzungen zum ordnungsgemäßen Beblasen des Alkomaten minimal sind und als Mindestanforderung ein Ausatmungsvolumen von 1,5 l und einer Ausatmungszeit von 3 Sekunden gelten. Diese Minimalanforderungen sind äußerst gering und werden ohne Anstrengung sogar von einer Ruheatmung heraus erreicht. Diese Anforderungen werden sogar von Kindern und Asthmatikern zustande gebracht. Eine Person, die diese Minimalanforderungen nicht mehr zustande bringt, ist körperlich schwerst beeinträchtigt, grundsätzlich nicht mehr in der Lage, selbst ein Fahrzeug zu lenken. Der Berufungswerber hat aber ohne Probleme ein Fahrzeug lenken können und sich sogar die ganze Nacht auf dem Stadlfest vergnügt. Es kann daher der Schluß gezogen werden, daß die behauptete Unmöglichkeit des Alkomattestes eine reine Schutzbehauptung ist. Hinzu kommt der Umstand, daß der Beschuldigte wegen seiner behaupteten Verkühlung nicht in ärztlicher Behandlung stand und auch wegen seines behaupteten Asthmas keinen ärztlichen Befund vorlegen kann.

Zum behaupteten Asthmaanfall stellte die medizinische Sachverständige fest, daß dieser zum Zeitpunkt der Amtshandlung mit Sicherheit nicht vorgelegen ist, weil ein Asthmaanfall infolge der plötzlichen Obstruktion, das heißt der Verengung der bronchialen Atemwege durch schwerste Atemnot gekennzeichnet ist, weiters durch Blaufärbung im Gesicht verbunden mit pfeifenden Atemgeräuschen bei der Ausatmung. Der Betroffene ist schwerst körperlich beeinträchtigt und benötigt sofort die intensive medikamentöse Behandlung, andernfalls würde sich ein lebensbedrohender Zustand entwickeln. Daß der Beschuldigte sich eindeutig nicht in einem derartigen Zustand befand, ist aufgrund des Beweisverfahrens erwiesen. Das med. Gutachten wurde auch vom Beschuldigten in keinster Weise bezweifelt und wird, weil es ohnehin vor den Parteien erstattet wurde, nicht zur Gänze wiederholt und dieser Entscheidung zugrundegelegt.

Zum Verlangen des Beschuldigten auf Vorführung zum Amtsarzt ist festzustellen, daß sich der O.ö. Verwaltungssenat kein genaues Bild machen konnte, wann dieses gestellt wurde. Die Aufklärung dieses Sachverhaltselementes ist jedoch nicht entscheidungsrelevant, weil dem Beschuldigten kein Wahlrecht zwischen Atemluftuntersuchung und der Vorführung zum Amtsarzt zwecks Blutabnahme zusteht (vgl. VwGH 27. Jänner 1993 Zlen: 92/03/0017, 0018 ua).

Völlig in Widerspruch gerät der Beschuldigte in seiner Verantwortung auch dahin, wenn er einerseits in seiner Berufung behauptet, daß weder Alkoholsymptome vorgelegen seien und er andererseits in der Berufungsverhandlung außer Streit stellt, daß die in der Anzeige gemachten Angaben über den Alkoholgenuß (4.6.1994 21.30 Uhr bis 5.6.1994 bis ca.

4.30 Uhr zwei halbe Bier, ein Cola-rot und ein Cola-Whisky) den Tatsachen entsprechen. Daß bei diesem Alkoholkonsum entsprechende Alkoholsymptome vorliegen, liegt wohl auf der Hand, wobei es nach ständiger Rechtsprechung für die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung ausreicht, daß der Berufungswerber innerhalb von etwa drei Stunden vor dem Lenken eines Fahrzeuges Alkohol konsumiert hat oder wenn die Atemluft des Betroffenen nach Alkohol riecht, wobei es nicht darauf ankommt, ob diese stark oder leicht nach Alkohol riecht.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Übertretung zu verantworten hat, weshalb die Berufung in der Schuldfrage abzuweisen war.

I.3.4. Zur Strafbemessung ist auszuführen: Der Gesetzgeber hat durch den hohen Strafrahmen (Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S; Ersatzfreiheitsstrafen von einer bis sechs Wochen) zum Ausdruck gebracht, daß den sogenannten Alkoholdelikten ein hoher Unrechtsgehalt anhaftet. Zum Verschulden ist auszuführen, daß dieses nicht als geringfügig zu bewerten ist, weil der Berufungswerber bereits im Jahre 1993 einschlägig gegen die Straßenverkehrsordnung verstoßen hat, welcher Umstand als erschwerend zu werten ist. Die verhängte Strafe scheint daher auch aus spezialpräventiven Gründen geboten. Mildernde Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Grundsätzlich ist festzustellen, daß die sogenannten Alkoholdelikte geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit gravierend zu beeinträchtigen, weshalb mit strengen Strafen vorzugehen ist. Die Erstbehörde hat - obwohl der Berufungswerber bereits wiederholt ein Alkoholdelikt verwirklicht hat - den Strafrahmen (nur) zu rund einem Drittel ausgeschöpft. Sie hat damit die soziale und wirtschaftliche Situation des Beschuldigten (kein Vermögen, keine Sorgepflichten, monatliches Nettoeinkommen ca 12.000 S) ausreichend berücksichtigt.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t