VwSen-102674/24/Bi/Fb

Linz, 22.11.1995

VwSen-102674/24/Bi/Fb Linz, am 22. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn J S, U, B, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. J und Partner, R, W, vom 15. Dezember 1994 gegen Punkt b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 28. Februar 1995, VerkR3-5107-1993 EI/FR, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 8.

November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches und der verhängten Geldstrafe abgewiesen und Punkt b) des angefochtenen Straferkenntnisses diesbezüglich bestätigt.

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herabgesetzt wird.

II. Der vorgeschriebene anteilige Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz bleibt aufrecht, Verfahrenskostenbeiträge für das Rechtsmittelverfahren sind nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 idF BGBl.Nr. 522/93.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat unter anderem im Punkt b) des angefochtenen Bescheides über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen verhängt, weil er am 28. November 1993 um 5.04 Uhr den PKW in W auf der P in Richtung Süden gelenkt und sich um 5.25 Uhr im Wachzimmer I, Bundespolizeidirektion W, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, indem deutliche Symptome einer Alkoholisierung, wie starker Alkoholgeruch aus dem Mund, stark schwankender Gang sowie gerötete Augenbindehäute festgestellt worden seien. Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 1.500 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 8.

November 1995 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters Rechtsanwalt Dr. D J, der Zeugen BI H A und Insp. M A sowie des technischen Amtssachverständigen Ing. M A durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, die Meßversuche vom 28. November 1993 seien deshalb ungeeignet, weil nach dem vorliegenden Meßprotokoll die Reihe der drei Versuche feststehe, aber die Zeitangaben unrichtig sein müssen, da nicht der erste Fehlversuch um 5.28 Uhr und der erste gemessene Versuch um 5.27 Uhr erfolgt sein könne. Ein Fehler des Gerätes liege jedenfalls vor. Bei der dritten Messung fehle die Angabe, von welcher Person nach Behauptung der Meldungsleger der Blasversuch überhaupt vorgenommen sein soll. Ein Polizeibericht vom 25. November 1994 sei als Beweismittel für einen Tatbestand vom 28. November 1993 im übrigen ungeeignet.

Bemängelt wird, daß dem Beschuldigten nicht die Möglichkeit gegeben worden sei, seinen BAG durch einen Amtsarzt feststellen zu lassen, obwohl dies der Rechtslage vom 28.

November 1993 entsprochen hätte, und der Beschuldigte dazu bereit gewesen wäre.

Die Geldstrafe von 15.000 S erfasse das Monatseinkommen des Beschuldigten, der auch noch andere Verpflichtungen zu erfüllen habe. Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie Einstellung des Strafverfahrens.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber und sein rechtsfreundlicher Vertreter gehört, die angeführten Zeugen einvernommen und auf dieser Grundlage ein Gutachten durch den technischen Sachverständigen erstellt wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Der Rechtsmittelwerber lenkte am 28. November 1993 um ca 5.04 Uhr den PKW in W auf der P Richtung Süden und wurde kurz nach der Kreuzung mit der R nach dem Rechtseinbiegen vor dem Haus R 37 wegen Mißachtung des Rotlichtes angehalten und von den beiden Zeugen beanstandet. Der Meldungsleger Insp. A hat bei dieser Amtshandlung, bei der auch Verbandszeug und Pannendreieck kontrolliert wurden, festgestellt, daß der Rechtsmittelwerber einen deutlichen Alkoholgeruch aus dem Mund, einen schwankenden Gang und gerötete Bindehäute aufwies, und auch Schwierigkeiten beim Öffnen des Kofferraumes wurden deutlich. Daraufhin forderte er ihn auf, zwecks Durchführung eines Alkotests ins Wachzimmer I mitzukommen. Der Rechtsmittelwerber leistete der Aufforderung sofort Folge. Im Wachzimmer wurde dem Rechtsmittelwerber die genaue Vorgangsweise bei der Durchführung der Atemluftalkoholuntersuchung mittels Alkomat erklärt und ihm wurde auch gesagt, daß zwei gültige Ergebnisse vorhanden sein müßten. Der Rechtsmittelwerber wurde vom Meldungsleger, der für die Durchführung solcher Amtshandlungen besonders geschult und behördlich ermächtigt ist, gefragt, ob er gesundheitliche Probleme, die eine Beblasung des Gerätes unmöglich machen, habe, und der Rechtsmittelwerber hat keine solchen angeführt. Daraufhin wurden die Blasversuche gestartet und laut Meßprotokoll um 5.27 Uhr ein gültiger Blasversuch und um 5.28 Uhr ein Fehlversuch mit zu kurzer Blaszeit durchgeführt. Die beiden Zeugen haben das Verhalten des Rechtsmittelwerbers bei der Durchführung dieser Blasversuche so geschildert, daß dieser nach dem gültigen - das Ergebnis wurde gespeichert und ist auf dem Display nicht ersichtlich - und dem ungültigen - dabei wurde ein Blasvolumen von 1,6 l in 2 sec in das Gerät geblasen - noch mehrmals aufgefordert wurde, erneut hineinzublasen, wobei er auch darauf hingewiesen wurde, daß zwei gültige Meßversuche erforderlich seien und ansonsten sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests mit den selben Folgen wie bei einer Alkoholisierung angenommen würde, jedoch hat der Rechtsmittelwerber den Alkotest ausdrücklich verweigert. Daraufhin wurde die Amtshandlung beendet und dem Rechtsmittelwerber der Führerschein abgenommen.

Beide Zeugen haben im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgesagt, sie hätten den Meßstreifen der Anzeige beilegen wollen, jedoch seien sie mit der damals neuen Software des Geräts nicht so vertraut gewesen, sodaß einer der Zeugen, welcher, konnte nicht mehr geklärt werden, das Gerät mit einem neuen Mundstück beblasen, ein gültiges Meßergebnis mit 0,0 mg/l AAK erhalten und den Meßstreifen ausgedruckt hat.

Dabei sei auch der Rechtsmittelwerber anwesend gewesen.

Die Verantwortung des Rechtsmittelwerbers differiert im wesentlichen nur geringfügig von der Schilderung des Vorfalls durch die Zeugen, nämlich dahingehend, daß er nach Aufklärung darüber, daß er jedenfalls 4 sec lang hineinblasen solle, beim ersten Versuch ein ungültiges Meßergebnis wegen zu kurzer Blaszeit erhalten habe. Beim nächsten Blasversuch habe sich ein Meßwert ergeben, von dem ihm erklärt worden sei, daß die Differenz der beiden Ergebnisse zu groß sei, worauf er noch ein drittes Mal hineingeblasen habe.

Danach habe ihn ein Zeuge noch einmal aufgefordert hineinzublasen, und er habe dies mit der Begründung verweigert, daß dreimal genug sei. Dem Vorhalt, daß bei einem gültigen und einem ungültigen Blasversuch keine Probendifferenz nachvollziehbar sei, hat der Rechtsmittelwerber im wesentlichen nichts entgegenzusetzen vermocht, hat jedoch ausgeführt, er habe so lang hineingeblasen, wie es ihm möglich gewesen sei, und über die Konsequenzen einer Verweigerung sei er nicht belehrt worden, obwohl es Verständigungsschwierigkeiten nicht gegeben habe.

Der technische Amtssachverständige hat unter Zugrundelegung der Zeugenaussagen, der Beschuldigtenverantwortung sowie des vorliegenden Eichscheins für den Alkomat V12-253 (letzte Eichung vorher am 28. Jänner 1993) sowie der beiden Überprüfungsprotokolle der Firma S (letzte Wartung vorher am 19.

Juli 1993, nächste danach am 23. Februar 1994, wobei keine Mängel festgestellt wurden) ausgeführt, daß keine Hinweise auf eine mögliche Fehlfunktion des Gerätes zum Zeitpunkt der Amtshandlung bestünden.

Auf dieser Grundlage gelangt der unabhängige Verwaltungssenat in freier Beweiswürdigung zu der Auffassung, daß die auf dem Meßprotokoll ausgedruckten Blasversuche als Grundlage für die Beurteilung des in Rede stehenden Sachverhalts heranzuziehen sind. Fest steht, daß einer der beiden Zeugen den Blasversuch um 5.32 Uhr mit dem Ergebnis von 0,0 mg/l AAK durchgeführt hat, und fest steht auch, daß der Rechtsmittelwerber lediglich zwei Blasversuche, nämlich einen gültigen und einen ungültigen, was aber für die Beurteilung der Atemalkoholkonzentration letztlich nicht ausreicht, durchgeführt hat. Im vom Meldungsleger vorgelegten Bericht vom 25. November 1994 ist lediglich dokumentiert, daß das Atemalkoholmeßgerät nicht die einzelnen Blasversuche undifferenziert und nach Uhrzeit chronologisch aufzeichnet, sondern daß die Blasversuche so geordnet werden, daß zuerst die ungültigen aufgezeichnet und am Ende die gültigen Meßergebnisse ausgedruckt werden. Aus diesem Grund ist auf dem den Rechtsmittelwerber betreffenden Meßprotokoll zuerst der wegen zu kurzer Blaszeit ungültige Fehlversuch von 5.28 Uhr des 28. November 1993 ausgewiesen und dann erst der gültige Blasversuch von 5.27 Uhr. Auf welcher Grundlage der Rechtsmittelwerber daraus die von ihm behauptete Fehlfunktion des Atemalkoholmeßgerätes ableitet, ist für den unabhängigen Verwaltungssenat unter Bedachtnahme auf die gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen nicht nachvollziehbar.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 idF BGBl.Nr. 522/93 eine Verwaltungsübertretung begeht und zu bestrafen ist, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Unbestritten ist, daß der Rechtsmittelwerber einen PKW auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat und aufgrund von Alkoholisierungssymptomen zur Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert wurde. Der Zeuge Insp.

A ist für die Durchführung solcher Amtshandlungen besonders geschult und behördlich ermächtigt. Auf der Grundlage des Beweisverfahrens besteht kein Anhaltspunkt dahingehend, daß der Rechtsmittelwerber nicht ausreichend hinsichtlich der Durchführung des Alkotests ebenso wie hinsichtlich der Folgen einer Verweigerung belehrt worden wäre, wobei dieser selbst Verständigungsschwierigkeiten dezidiert ausgeschlossen hat. Unbestritten ist auch, daß der Rechtsmittelwerber - laut Zeugenaussagen nach zwei Blasversuchen, nach der Beschuldigtenverantwortung nach drei Blasversuchen - den Alkotest verweigert hat. Auf der Grundlage des Beweisverfahrens steht für den unabhängigen Verwaltungssenat fest, daß der dritte auf dem Meßstreifen ausgewiesene Blasversuch jedenfalls von einem der Zeugen stammt und nicht vom Rechtsmittelwerber, sodaß dieser keine zwei gültigen Meßergebnisse zustande gebracht hat. Nach der mit der Bedienungsanleitung für das verwendete Atemalkoholmeßgerät übereinstimmenden ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Atemluftalkoholuntersuchung erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Meßergebnisse vorliegen, weshalb die Vornahme einer einzigen gültigen Atemprobe nicht ausreicht (vgl VwGH vom 13. Dezember 1989, 89/02/0151, VwGH vom 20. Februar 1991, 90/02/0175 ua).

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt auf dieser Grundlage zu der Auffassung, daß das Verhalten des Rechtsmittelwerbers zweifellos als Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung zu werten und damit unter den vorgeworfenen Tatbestand zu subsumieren ist. Dabei ist unerheblich, ob er nach dem zweiten oder nach dem dritten Blasversuch bei Vorliegen bloß eines gültigen Meßergebnisses die weitere Durchführung des Alkotests verweigert hat.

Der Rechtsmittelwerber hat zumindest einen gültigen Blasversuch absolviert, was den Schluß zuläßt, daß keine gesundheitlichen Gründe für seine Weigerung vorlagen; insbesondere sein Vorbringen, vor zehn Jahren seien ihm die Mandeln herausgenommen worden und seither habe er ständig Bronchitis, ist unter diesem Gesichtspunkt unverständlich und irrelevant.

Auch wenn der Rechtsmittelwerber die Auffassung vertritt, daß es "unwahrscheinlich sei, daß ein ausgebildeter Polizeibeamter, wenn es bei diesem Gerät andere technische Möglichkeiten gebe, die des Nachblasens gewählt haben sollte, um ein Meßprotokoll zu erhalten", vermag der unabhängige Verwaltungssenat das Verhalten des Rechtsmittelwerbers nicht anders zu sehen. Fest steht jedenfalls, daß das um 5.32 Uhr des 28. November 1993 erzielte Alkomatergebnis nicht vom Rechtsmittelwerber stammt, und daß das "Nachblasen" keinen Einfluß auf die Ergebnisse der vom Rechtsmittelwerber durchgeführten Blasversuche hatte.

Wenn dieser anführt, er habe den Ernst der Lage nicht erkannt und ihm seien auch die Konsequenzen seines Verhaltens nicht erklärt worden, so ist seitens des unabhängigen Verwaltungssenates darauf hinzuweisen, daß vom Inhaber einer Lenkerberechtigung erwartet werden muß, daß er die für ihn maßgeblichen und von ihm einzuhaltenden Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung kennt, was voraussetzt, daß er sich darüber vor dem Lenken des Fahrzeuges informiert hat. Daß der Rechtsmittelwerber die mit ihm nach eingehender Belehrung durchgeführte Atemluftalkoholuntersuchung nicht als solche realisiert haben könnte, ist für den unabhängigen Verwaltungssenat auszuschließen, zumal bei der mündlichen Verhandlung zutagetrat, daß der Rechtsmittelwerber über einwandfreie Deutschkenntnisse verfügt und auch nicht den Eindruck erweckt hat, die Amtshandlung nicht ernst genommen zu haben.

Zweifel bestehen allerdings dahingehend, ob der Zeuge in der Lage ist, den Begriff "Bronchitis" zuzuordnen.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat steht auf dieser Grund lage zweifelsfrei fest, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Der Rechtsmittelwerber hat ausgeführt, ein Monatsnettoeinkommen von 12.000 S bislang bezogen zu haben und seit kurzer Zeit arbeitslos zu sein; er hat außerdem Alimente in Höhe von 2.300 S für ein außereheliches Kind zu leisten.

Er weist eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 1991 auf, die im gegenständlichen Fall als wesentlicher Erschwerungsgrund zu berücksichtigen war. Mildernde Umstände vermochte der unabhängige Verwaltungssenat nicht zu finden.

Auf dieser Grundlage entspricht die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe vor allem dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, wobei die finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers eher in den Hintergrund treten. Es steht ihm aber frei, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte im Verhältnis zur Geldstrafe, zumal eventuelle Gründe für eine Differenzierung auch von der Erstinstanz nicht angeführt wurden.

Die verhängte Strafe liegt noch im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und soll den Rechtsmittelwerber in Hinkunft zur genauesten Beachtung der Alkoholbestimmungen anhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider