VwSen-102705/4/Fra/Ka

Linz, 03.07.1995

VwSen-102705/4/Fra/Ka Linz, am 3. Juli 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des F A, gegen das Faktum 2 (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.3.1995, VerkR996-3177-1995, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß das vorletzte Wort des Schuldspruches anstelle "Atemluft" "Alkohohlgehalt" zu lauten hat.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 2.000 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 44a Z. 1 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis unter Punkt 2 über den Bschuldigten wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) verhängt, weil er am 16.

Februar 1995 um 23.10 Uhr in Linz, in Fahrtrichtung stadteinwärts auf der Hafenstraße bis gegenüber Haus Nr. 6 den PKW, Kombi, luxenburgisches Kennzeichen: gelenkt hat, wobei er sich in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand und entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung am 16.2.1995 um 23.52 Uhr in Linz, Wachzimmer Funkstreife, Nietzschestraße Nr.35, eine Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigerte.

Ferner wurde ein Kostenbeitrag gemäß § 64 VStG in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c VStG).

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Der Berufungswerber vertritt im wesentlichen die Auffassung, daß zwei gültige Meßversuche zustande gekommen seien und er sich der Untersuchung betreffend die Messung der Atemluft auf Alkoholgehalt ordnungsgemäß unterzogen habe. Er weist auch darauf hin, daß die Messungen eine derartig große Differenz aufgewiesen haben, sodaß das Meßergebnis nicht verwertbar gewesen sei. Er vermutet, daß die große Differenz der beiden Messungen des Atemluftalkoholgehaltes auf eine Fehlfunktion des Meßgerätes zurückzuführen sei. Das Ergebnis der Messung am Tattage um 23.47 Uhr ergab einen Atemluftalkoholgehalt (AAG) von 0,64 mg/l, die Messung um 23.50 Uhr ergab einen Wert von 0,71 mg/l. Der Berufungswerber vertritt die Auffassung, daß, weil die beiden Meßwerte über 0,5 mg/l und die ausgedruckten Meßwerte um mehr als 10 % differierten, der vorgenommene Atemalkoholtest als ungültig zu qualifizieren und die Untersuchung mit diesem Gerät abgebrochen hätte werden müssen. Der die Untersuchung durchführende Wachbeamte versuchte jedoch mit dem Gerät neuerlich eine Atemluftuntersuchung an ihm durchzuführen, was er jedoch abgelehnt habe.

Zu diesem Vorbringen wird ausgeführt:

Nach den Verwendungsrichtlinien für das gegenständliche Gerät liegt ein abgesichertes Untersuchungsergebnis nur dann vor, wenn zwei Messungen vorgenommen worden sind und die beiden Einzelmeßwerte innerhalb bestimmter Abweichungsgrenzen liegen. Die Überprüfung dieser Grenzen erfolgt unbeeinflußbar durch den Alkomat. Wenn in diesen Verwendungsrichtlinien davon die Rede ist, daß zwei gültige Messungen erforderlich seien, um ein in einem Verwaltungsstrafverfahren verwertbares Ergebnis zu erzielen, so ergibt sich daraus noch nicht, daß das Straßenaufsichtsorgan nicht berechtigt wäre, bei Vorliegen von Fehlversuchen den Probanden zur Vornahme weiterer Versuche aufzufordern (vgl. ua VwGH vom 28.6.1991, Zl91/18/0081 und 10.10.1990, Zl.89/03/0257, 0258). Im gegenständlichen Fall war jedoch die Messung wegen zu großer Probendifferenz nicht verwertbar. Ein abgesichertes Untersuchungsergebnis bzw eine gültige Atemluftprobe lag daher nicht vor. Der Berufungswerber hätte daher die neuerliche Aufforderung des Meldungslegers zur Durchführung des Alkotests befolgen müssen. Auf das mangelnde Wahlrecht zwischen Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt und ärztlicher Untersuchung wurde im angefochtenen Straferkenntnis bereits zutreffend hingewiesen.

Zur Rechtfertigung des Beschuldigten bei seiner Einvernahme am 28.3.1995 vor der Erstbehörde, daß er zu einer weiteren Alkomatuntersuchung mit einem anderen ALKOMATEN oder zu einer ärztlichen Untersuchung bereit gewesen wäre, ist festzustellen, daß - weil zwei gültige Messungen erforderlich sind, um ein verwertbares Ergebnis zu erzielen - der Meldungsleger berechtigt gewesen wäre, den Beschuldigten zur Vornahme weiterer Versuche mit dem gegenständlichen Alkomaten aufzufordern. Die Ablegung von gültigen Atemluftproben nach einer solchen Aufforderung hätte die bereits eingetretene Strafbarkeit wegen Verweigerung der Atemluftprobe wieder aufgehoben (vgl. VwGH v. 4.2.1994, Zl. 94/02/033). Im gegenständlichen Fall wollte der Meldungsleger den Beschuldigten auch zur Vornahme von weiteren Atemluftproben auffordern, was von diesem jedoch abgelehnt wurde, weshalb er den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt hat.

Zu der vom Beschuldigten vermuteten Fehlfunktion des ALKOMATEN ist festzustellen, daß sich diese Vermutung im abstrakten Bereich bewegt und durch nichts untermauert ist.

Der Berufungswerber müßte vielmehr konkrete Umstände vorbringen, die auf eine Fehlfunktion des Atemluftalkoholmeßgerätes schließen lassen. Im vorliegenden Fall finden sich jedoch keine konkreten Anhaltspunkte, die auf eine Funktionsstörung des ALKOMATEN schließen lassen.

Zur Aufnahme eines "Ausforschungsbeweises" ist die Behörde nicht verpflichtet (VwGH v. 13.11.1991, Zl. 91/03/0258).

Die Auswechslung des Wortes "Atemluft" auf das Wort "Alkoholgehalt" war zur Anpassung des Sachverhaltes an das gesetzliche Tatbild erforderlich. Die Zulässigkeit hiezu ergibt sich aus § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 44a Z1 VStG. Es handelt sich bei der doppelten Verwendung des Wortes "Atemluft" um einen offenkundigen Schreibfehler.

Was die Strafe anlangt, so kann eine Überschreitung des Ermessensspielraumes bei der Bemessung nicht konstatiert werden. Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde Bedacht genommen. Als mildernd wurde die einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zutreffend gewertet. Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die verhängte Strafe liegt beinahe an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens (8.000 S bis 50.000 S) und ist eine weitere Herabsetzung aufgrund des hohen Unrechtsgehaltes (die sogenannten Alkoholdelikte gehören zu den schwerwiegendsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung, zumal sie geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit erheblich zu beeinträchtigen) sowie aus spezialpräventiven Gründen nicht vertretbar.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r