VwSen-550622/19/Wim/Bu VwSen-550634/9/Wim/Bu

Linz, 18.09.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der x GmbH, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, x, vom 5.2.2013 auf Nachprüfung vor Zuschlagserteilung, umgewandelt mit Antrag vom 27.3.2013 auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und den eventualiter gestellten Feststellungsantrag vom 7.3.2013 im Vergabeverfahren der Auftraggeberinnen 1. x GmbH und 2. x GmbH  betreffend die "Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern (HSM) und Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abteilung", zu Recht erkannt:

 

 

I. Es wird festgestellt, dass der Zuschlag in diesem Vergabeverfahren an mehrere Unternehmen ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 rechtswidrig war.

 

Sämtliche in diesem Vergabeverfahren abgeschlossenen Verträge werden mit dem Zeitpunkt der Erlassung dieser Entscheidung soweit aufgehoben, als Leistungen noch ausständig sind.

 

 

II. Die Auftraggeberinnen haben der Antragstellerin zur ungeteilten Hand die entrichteten Gebühren in der Höhe von 2.880 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Ein Ersatz der Gebühren für die Anträge vom 5.2.2013 und 7.3.2013 jeweils auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 1, 2 Abs. 4 Z 4, 16 Abs. 4 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 -Oö. VergRSG 2006 iVm §§ 2 Z 49, 19 und 131 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006

zu II: § 23 Oö. VergRSG 2006

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Eingabe vom 5.2.2013, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 7.2.2013, hat die x GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) nachstehende Anträge (Hauptantrag), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, für nichtig zu erklären, gestellt:

1) die Aufforderung zur Angebotsabgabe (der Antragstellerin am 29.1.2013            zugegangen), einschließlich vergleichbare Aufforderungen zur Angebotsabgabe an andere Bieter; 2) in eventu die Ausschreibung; 3) in eventu die Wahl der Direktvergabe; 4) in eventu die sonstige Festlegung während der Angebotsfrist durch Übermittlung der Ausschreibungsunterlage an die Antragstellerin am             29.1.2013 bzw an sonstige Bieter; 5) in eventu die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; 6) in eventu die Zuschlagsentscheidung

 

Weiters wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro beantragt.

 

 1.2.1. Begründend führte die Antragstellerin im Hauptantrag hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft betreffend die x GmbH (im Folgenden: Erstauftraggeberin) aus, dass diese ein x betreibe. Alleingesellschafterin sei die x GmbH. Alleingesellschafterin der x GmbH sei der x.

 

Die Erstauftraggeberin betreibe eine allgemeine Krankenanstalt iSd § 2 Z 1 Oö. KAG. Nach Angaben im Krankenanstaltenverzeichnis betreibe die Erst­auftraggeberin eine gemeinnützige Krankenanstalt iSd § 37 Oö. KAG und habe Fondszugehörigkeit zum Landesfonds, und zwar dem Oö. Gesundheitsfonds. Bei der Krankenanstalt der Erstauftraggeberin handle es sich sohin um eine Fondskrankenanstalt, bei der die an im Inland sozialversicherten Patienten erbrachten ambulanten und stationären Leistungen durch LKF (= leistungsorientierte Krankenanstaltenfinanzierung) Gebührensätze über den werden. Zudem decke das Land Oberösterreich gemäß § 75 Oö. KAG 85% der Gesamtsumme der Betriebsabgänge ab. Gemäß § 33 ff Oö. KAG unterlägen Fondskrankenanstalten der Wirtschaftsaufsicht der Landesregierung sowie der Gebarungskontrolle durch den Rechnungshof. Darüber hinaus sei der Krankenanstalt der Erstauftraggeberin das Öffentlichkeitsrecht iSd § 36 Oö. KAG verliehen worden. Voraussetzung dafür sei, dass die Krankenanstalt gemeinnützig sei (§ 36 Abs. 1 Z 2 Oö. KAG). Dies bedeute, dass die Krankenanstalt nicht auf die Erzielung von Gewinn gerichtet sei (§ 37 Z 1 Oö. KAG). Dies sei möglich, soweit die Erfüllung der im Oö. KAG auferlegten Pflichten, sowie ihr gesicherter Bestand und zweckmäßiger Betrieb gewährleistet seien und sie zudem vom Bund, einem Bundesland, einer Gemeinde, einer sonstigen Körperschaft öffentlichen Rechts, einer Stiftung, einem öffentlichen Fonds, einer anderen juristischen Person oder einer Vereinigung von juristischen Personen verwaltet und betrieben werde. Öffentliche Krankenanstalten unterlägen einer Betriebspflicht und bedürfe eine Betriebsunterbrechung der Genehmigung der Landesregierung. Im Übrigen habe die Landesregierung durch Verordnung für Krankenanstalten die geeignetste Form der Sicherstellung öffentlicher Krankenanstaltspflege festzusetzen.

 

Der Oö. Gesundheitsfonds sei ein durch Landesgesetz eingerichteter Fonds. Zu seinen Aufgaben zählen nicht nur Aufgaben im Rahmen der Krankenanstalten­finanzierung, sondern auch Aufgaben durch welche der Gesundheitsfonds wesentlichen Einfluss und Aufsicht betreffend die Organisation einer Kranken­anstalt erlange. Der Aufgabenbereich umfasse ua die in § 2 Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz angeführten Themenbereiche.

Die Mittel des Fonds setzten sich aus Beiträgen der Bundesagentur, Beiträgen der Länder und der Sozialversicherung, zusätzlichen Mitteln, die für die Gesundheitsreform aufgrund der Vereinbarung über den Finanzausgleich 2005 bis 2008 zur Verfügung gestellt werden, aber auch aus Mitteln gemäß dem Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz, Beiträgen der Gemeinden, Vermögenserträgen und sonstige Einnahmen zusammen. In seiner Organisation sei der Gesundheitsfonds, insbesondere der für den relevanten intramurale Bereich, dem Land Oberösterreich unterstellt. Organ des Fonds sei die Gesundheitsplattform, deren Mitglieder für den intramuralen Bereich von der Landesregierung bestellt werden. Die Geschäftsstelle für intramurale Aufgaben sei organisatorisch beim Amt der Oö. Landesregierung in die Abt. Gesundheit eingegliedert und obliege die Leitung dem Abteilungsleiter der Abt. Gesundheit. Mitglieder des Organs des Fonds würden bezüglich des intramuralen Bereichs von der Landesregierung bestellt. Darunter habe sich auch das nach der Geschäftsverteilung der Landesregierung für das Krankenanstaltenwesen zuständige Regierungsmitglied zu finden.

 

Von der Antragstellerin wurde eine Gewinn- und Verlustrechnung (G&V) der Erstauftraggeberin für den Zeitraum von 1.1.2011-31.12.2011 dargestellt, aus welcher ersichtlich ist, dass die Erstauftraggeberin Zuwendungen aus öffentlicher Hand in Höhe von 71.318.800,52 Euro erhalten habe und sich die Gesamterlöse der Erstauftraggeberin in Höhe von 87.387.019,95 Euro belaufen.

 

Der Anteil der vom Oö. Gesundheitsfonds finanzierten Leistungen betrug im Jahr 2011 somit 81,61% der Gesamterlöse der Erstauftraggeberin. Außerdem weise die Erstauftraggeberin in ihrer X insgesamt ein negatives Betriebsergebnis in Höhe von 40.797.899,68 Euro auf. Die öffentliche Betriebsabgabendeckung iSd § 75 Oö. KAG erreiche im Fall der Erstauftraggeberin eine Summe von 38.931.412 Euro. Der Betriebsabgang werde somit zu 95,43% ausschließlich aus Mitteln des Landes gedeckt.

 

1.2.2. Zur Zweitauftraggeberin wurde ausgeführt, dass diese ein Krankenhaus in x betreibe und wiederum die x GmbH die Alleingesellschafterin sei. Alleingesellschafterin der x GmbH sei der x.

 

Die Zweitauftraggeberin betreibe eine Krankenanstalt iSd § 1 Wiener Krankenanstaltengesetz (Wr. KAG). Laut Krankenanstaltenverzeichnis betreibe die Zweitauftraggeberin eine gemeinnützige Krankenanstalt iSd § 26 x und habe eine Fondszugehörigkeit zum Landesfonds, und zwar dem x.

 

Bei der Krankenanstalt der Zweitauftraggeberin handele es sich um eine Fondskrankenanstalt iSd x. Gemäß § 4 Abs. 2b x würden Fonds­krankenanstalten über den  x abgerechnet. Zum Betrieb von öffentlichen Krankenanstalten, wie der Zweitauftraggeberin, deren Rechts­träger nicht die Stadt Wien sei und die Zahlungen aus dem x erhalten, leiste der x zudem einen Beitrag von 50 vH des Betriebsabgangs. Die Zweitauftraggeberin ist eine gemeinnützige Krankenanstalt iSd § 26 x und daher nach Z 1 nicht auf Gewinn ausgerichtet.

 

Auch in Wien unterlägen Fondskrankenanstalten einer strengen wirtschaftlichen und organisatorischen Aufsicht durch den Gesundheitsfonds und der Gebarungs­kontrolle durch den Rechnungshof. Demnach hätten Fondskrankenanstalten ihr Vermögen durch genaue Inventare in ständiger Übersicht zu halten und über die Erträge und Aufwendungen bzw die Einnahmen und Ausgaben Aufzeichnungen zu führen, aus denen die für den Betrieb der betreffenden Krankenanstalt aufgelaufenen Kosten und deren Zuordnung zu den einzelnen Kostenstellen ersichtlich seien. Im Rahmen der Wirtschaftsprüfung könne der Gesundheitsfonds alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die diesem unverzüglich vorzulegen seien. Zudem hätten die Rechtsträger von Fondskrankenanstalten einen Voranschlag – der vom Wiener Gesundheitsfonds zu genehmigen sei -  zu erstellen, der sämtliche Aufwendungen bzw Ausgaben zu enthalten habe, die für den laufenden Betrieb und die Erhaltung der Krankenanstalt erforderlich seien. Darüber hinaus hätten Fondskrankenanstalten die gesamte Gebarung in einem Rechnungsabschluss, der der Gliederung des Voranschlages entspreche, nach­zuweisen. Dieser Voranschlag sei vom Gesundheitsfonds zu prüfen und zu genehmigen.

 

Der Wiener Gesundheitsfonds sei ein durch Landesgesetz eingerichteter Fonds und gehörten zu seinen Aufgaben neben der Krankenanstaltenfinanzierung (Abgeltung von Leistungen der Krankenanstalten für Personen, für die ein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung leistungspflichtig ist) die bereits oben dargelegten Aufgaben, durch welche der Gesundheitsfonds wesentlichen Einfluss und Aufsicht betreffend die Organisation einer Krankenanstalt erlange.

 

Mittel des Wiener Gesundheitsfonds setzten sich aus Beiträgen der Bundesgesundheitsagentur, der Länder und Gemeinden, die dem Land Wien bzw dem Fonds aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften für Zwecke der Krankenanstaltenfinanzierung zufließen, Mittel der Träger der gesetzlichen Sozialversicherung, Mittel gemäß dem Gesundheits- und Sozialbereichs-Beihilfengesetz, Vermögenserträgen, Beiträgen aus dem Budget der Gemeinde Wien und sonstigen Mitteln zusammen. Finanzielle Zuwendungen des Wiener Gesundheitsfonds würden nur nach Maßgabe der dem Fonds zur Verfügung stehenden Mittel geleistet.

 

In seiner Organisation sei der Gesundheitsfonds dem Land Wien unterstellt. Organ des Wiener Gesundheitsfonds sei die Wiener Gesundheitsplattform, die beim Amt der Wiener Landesregierung eingerichtet sei. Die Beistellung der sachlichen und personellen Erfordernisse sowie die Führung der Geschäfte der Wiener Gesundheitsplattform obliege dem Amt der Landesregierung. Den Vorsitz der Wiener Gesundheitsplattform führe die/der für das Krankenanstaltenwesen in Wien zuständige amtsführende Stadträtin bzw. Stadtrat.

 

Gemäß § 6 x unterstehe der Wiener Gesundheitsfonds der Aufsicht der Wiener Landesregierung.

 

Von der Antragstellerin wurde eine Gewinn- und Verlustrechnung (G&V) der Zweitauftraggeberin für den Zeitraum von 1.1.2010-31.12.2010 dargestellt, aus welcher ersichtlich ist, dass die Zweitauftraggeberin Zuwendungen aus öffentlicher Hand in Höhe von 12.955.089,93 Euro erhalten habe und sich die Gesamterlöse der Zweitauftraggeberin in Höhe von 14.788.535,92 Euro belaufen.

 

Der Anteil der vom Wiener Gesundheitsfonds finanzierten Leistungen habe im Jahr 2010 87,60% der Gesamterlöse der Zweitauftraggeberin betragen.

 

1.3. Die Antragstellerin habe am 29.1.2013 aufgrund der Zumittlung einer Sendung mit dem Titel "Angebot betreffend implantierbare Herzschrittmacher (HSM) und Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abtlg" von dem gegenständlichen Verfahren erfahren. Eine Vergabebekanntmachung sei nicht erfolgt.

 

Mangels Bekanntmachung und näherer Angaben im Angebot (im Folgenden: AU) der Auftraggeberinnen verfüge die Antragstellerin über keine Informationen zum Vergabeverfahren, insbesondere nicht zum geschätzten Gesamtauftragswert. Der Antragstellerin sei jedoch bekannt, dass die Erstauftraggeberin bereits in den vergangenen Jahren Rahmenvereinbarungen für die Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern (HSM) und Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abteilung, und diese stets mit Gesamtwerten jenseits des Schwellenwertes vergeben habe. Die ggst. AU spreche in Pkt. 2 wiederum vom Abschluss einer Rahmenvereinbarung, weshalb die Antragstellerin davon ausgehe, dass es sich um ein Nachfolgeverfahren handle, das erneut den Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich zum Inhalt habe. Vertragsgegenständlich seien überwiegend Lieferleistungen.

 

Die Antragstellerin nehme an, dass die Auftraggeberinnen die Leistungen in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben wollen.

 

Die Aufforderung zur Angebotsabgabe verlange von den Bietern Angaben zu den Leistungsteilen. Darunter fallen Lieferkriterien (Pkt 3.1) und teils detaillierte Mindestkriterien der einzelnen Liefergüter (Pkte. 3.2 und 3.3). Die Angebotsfrist sei mit dem 21.2.2013 angesetzt, der Zuschlag daher offensichtlich noch nicht erteilt und das Verfahren nicht widerrufen worden.

 

1.4. Zur Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberinnen wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin bewusst sei, dass die Auftraggeberinnen nicht im (mittelbaren) Eigentum der öffentlichen Hand, sondern einer kirchlichen Organisation stünden, die ihre Verwaltungs-, Leistungs- und Aufsichtsorgane bestelle. Dessen ungeachtet würden sie von der öffentlichen Hand überwiegend finanziert werden und hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht der öffentlichen Hand unterliegen.

 

 1.4.1. Zum x als öffentlicher Auftraggeber wurde vorgebracht, dass er durch das mit 1.1.2006 in Kraft getretene Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz eingerichtet worden sei und eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze. Die Aufgaben des Fonds würden in der Planung, Steuerung und Finanzierung des Gesundheitswesens liegen. Er nehme Aufgaben im Allgemeininteresse wahr und werde insbesondere vom Land Oberösterreich organisatorisch beherrscht. Zudem würden seine Organe mehrheitlich vom Land Oberösterreich bestellt.

 

Darüber hinaus seien die vom x wahrgenommenen Interessen nicht gewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des EuGH handle es sich dabei um Aufgaben, die zum Einen auf andere Art als durch das Angebot von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt würden und die zum Anderen "der Staat" aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Genau dies treffe auch auf den x zu. Zum Einen würden die finanziellen Mittel des Fonds zur Erfüllung seiner Aufgaben von anderen gesetzlichen Einrichtungen stammen und werden daher nicht am Markt erwirtschaftet. Zum Anderen trage der x nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit, da er gemäß § 2 Abs. 5 Z 1 x-Gesetz nur nach Maßgabe der ihm zur Verfügung stehenden Mittel berechtigt sei, finanzielle Zuwendungen zu leisten. Der x sei nur soweit verpflichtet, seine Aufgaben – die im Wesentlichen in der Finanzierung der Fondskrankenanstalten bestünden – zu erfüllen, als diese tatsächlich auch gedeckt seien. Darüber hinaus agiere der x auch in einem nicht wettbewerblich geprägten Umfeld. Sowohl die Art als auch die Höhe der Zuwendungen der Mittel sei in der Art. 15a B-VG Vereinbarung über die Organisation und Finanzierung im Gesundheits­wesen für die Jahre 2008-2013 geregelt.

 

Zusammengefasst sei davon auszugehen, dass der x alle Voraussetzungen eines öffentlichen Auftraggebers iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 erfülle und somit als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei. Das BKA-Verfassungsdienst habe in einer Stellungnahme dem gesetzlich beinahe ident eingerichteten Kärntner Krankenanstaltenfonds öffentliche Auftraggebereigenschaft attestiert. Diese Rechtsansicht sei letztlich auch vom UVS Kärnten in einem ähnlich gelagerten Fall bestätigt worden.

 

1.4.2. Ebenso komme dem x Rechtspersönlichkeit zu, zumal auch er von öffentlichen Auftraggebern, insbesondere dem Land Wien, organisatorisch beherrscht werde und seine Aufgaben in der Planung, Steuerung und Finanzierung des Gesundheitswesens in Wien liege. Der x nehme daher – genau wie seine oberösterreichische Parallelorganisation – Aufgaben im Allgemeininteresse wahr, die dem öffentlichen Interesse der Finanzierbarkeit des öffentl. Gesundheits­wesens sowie der effektiven Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenanstalten dienen würden.

 

Die von ihm wahrgenommenen Interessen seien aus denselben Gründen, wie beim Oö. Gesundheitsfonds nicht gewerblicher Art. Es sei daher davon auszugehen, dass auch der x als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei.

 

1.5. Auch die Auftraggeberinnen selbst seien öffentliche Auftraggeber. Sei auch der UVS OÖ im Erkenntnis zu VwSen-550058/18/Kl/Ke vom 30.7.2002 noch davon ausgegangen, dass der x nicht als öffentlicher Auftraggeber anzusehen sei, so habe sich die Rechtsprechung in den letzten Jahren deutlich weiterentwickelt. Die zeitlich nachgelagerte Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 27.2.2003, x GmbH gegen x GmbH, C-373/00) habe sich intensiv damit auseinandergesetzt, wann die Voraussetzungen der Auftraggebereigenschaft erfüllt seien. Im Lichte dieser Entscheidung müsse auch der gegenständliche Fall betrachtet werden.    

 

Die Auftraggeberinnen würden Rechtspersönlichkeit besitzen und im Allgemein­interesse liegende Aufgaben erfüllen.

 

Außerdem sei die Tätigkeit der Auftraggeberinnen nicht gewerblicher Art. Ein Indiz für das Vorliegen einer nicht-gewerblichen Tätigkeit sei der Mangel an Wettbewerb. Zwischen gemeinnützigen Krankenanstalten bestehe kein Wettbewerb und seien sie nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Die Länder hätten vielmehr aufgrund der Landesgesetze ohne Rücksicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte für eine ausreichende Anstaltspflege zu sorgen; es bestehe daher kein wettbewerbliches Umfeld.

 

Bei Wegfall der Gemeinnützigkeit würden die Auftraggeberinnen nicht mehr in den Anwendungsbereich der Oö. bzw x fallen.

Die Auftraggeberinnen würden in Bezug auf ihre Finanzierungsweise, Leitung und Aufsicht eng von den Gebietskörperschaften bzw anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts abhängen. Der Anteil der vom x  finanzierten Leistungen habe im Jahr 2011 81,61% der Gesamterlöse der Erstauftraggeberin; der Anteil der vom x finanzierten Leistungen habe im Jahr 2010 87,60% der Gesamterlöse der Zweitauftraggeberin betragen. Die LKF-Gebühren seien keinesfalls als marktübliche Gegenleistungen für Leistungen der Krankenanstalten an die Patienten anzusehen. Die Höhe der LKF-Gebührenersätze richte sich dabei nach der Dotation des jeweiligen Gesundheitsfonds und nach der Höhe der für den LKF-Bereich vorgesehenen Mittel und nicht nach dem Wert der Gegenleistung. Es handle sich keineswegs um ein marktübliches Entgelt, sondern schlicht um Verrechnungs­kosten. Dass LKF-Gebühren als öffentliche Finanzierung anzusehen seien, werde dadurch deutlich, dass andernfalls keine Krankenanstalt dem BVergG 2006 unterliegen würde, weil dann auch von der öffentlichen Hand im mittelbaren Eigentum gehaltene Krankenanstalten nur öffentliche Unternehmen, nicht aber öffentliche Auftraggeber wären (EuGH 3.10.2000, C-380/98). Die LKF-Finanzierung sei nicht Ausfluss von Geschäftsbeziehungen, die im Rahmen von gegenseitigen Verträgen stünden, die von den Vertragspartnern frei ausge­handelt wurden, sondern öffentliche Finanzierung.

 

1.6.1. Jedoch selbst wenn keine überwiegende Finanzierung durch die öffentliche Hand vorliegen sollte, so sei eindeutig, dass die Auftraggeberinnen hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber unterliegen würden. Eine solche Aufsicht sei in administrativer bzw organisatorischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht gegeben. Die Erstauftraggeberin unterliege der strengen Aufsicht durch das Land Oberösterreich, der Gebarungskontrolle durch den Rechnungshof und somit in organisatorischer und administrativer Hinsicht durch öffentliche Auftraggeber. Die Erstauftraggeberin habe sich an die von der Landesregierung ausgearbeiteten Vorgaben der Verordnung zum Regionalen Strukturplan Gesundheit Oö. - Oö. Krankenanstalten- und Großgeräteplan 2008 zu halten. Sie müsse Bettenzahlen und Geräteanschaffungen berücksichtigen und Fachabteilungen entsprechend der Vorgaben der Verordnung führen. Auch der Gesundheitsfonds verfüge über umfassenden Einfluss bei der Erstauftraggeberin und würden seine Aufgaben nicht nur die Aufsicht der Krankenanstalt in Bezug auf die Umsetzung von Struktur- und Qualitätsvorgaben umfassen, also Bereiche, die den täglichen Betrieb einer Krankenanstalt wesentlich beeinflussen. Der Gesundheitsfonds sei auch für die Genehmigung von Neu-, Zu- und Umbauten und Anschaffungen von medizinisch-technischen Großgeräten der Krankenanstalt verantwortlich. Der Gesundheitsfonds könne zudem über die Gewährung von Investitionszuschüssen entscheiden und würden ihm auch Sanktionsmittel zustehen, sofern eine Krankenanstalt gegen bestimmte Vorgaben verstoße.

 

1.6.2. Die Zweitauftraggeberin unterliege der Aufsicht durch die Wiener Landesregierung und sei verpflichtet, dieser auf Verlangen alle zur Wahrung der Aufsicht erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Zudem habe sie den jährlichen Voranschlag und den Jahresabschluss von der Gesundheitsplattform, dem Organ des Wiener Gesundheitsfonds, genehmigen zu lassen. Auch unterliege die Zweitauftraggeberin der Gebarungskontrolle des Rechnungshofes. Aber auch in organisatorischer und administrativer Hinsicht unterliege sie der Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber. Dem x komme umfassender Einfluss in Bezug auf die Ausrichtung und Auslastung, Zukunftsplanung und Positionierung der Zweitauftraggeberin zu. Überdies stünden dem x bei Verstößen gegen bestimmte Vorgaben Sanktionsmittel zu.

 

 Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die Auftraggeberinnen alle Voraussetzungen für die Qualifikation als öffentliche Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 erfüllen und somit als öffentliche Auftraggeber iSd BVergG 2006 einzustufen seien. Sie unterlägen daher bei ihren Beschaffungsakten diesem Gesetz.

 

1.7. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates wurde ausgeführt, dass gegenständlich eine Vergabe durch zwei verschiedene Einrichtungen vorliege, die im Einflussbereich unterschiedlicher öffentlicher Auftraggeber stehen. Dieser Fall sei in Art. 14b B-VG nicht vorgesehen. Entsprechend Art. 14b B-VG müsse auch in diesem Fall für die Zuständigkeit darauf abgestellt werden, ob der Erst- oder Zweitauftraggeberin ein überwiegender Anteil am Gesamtauftragswert zukomme.

 

Die Erstauftraggeberin habe im Jahr 2011 Gesamtumsatzerlöse von ca 87,4 Mio Euro, die Zweitauftraggeberin im Jahr 2011 hingegen bloß ca. 16 Mio Euro, erwirtschaftet. Die Erstauftraggeberin erwirtschaftete im Jahr 2011 somit mehr als das 5fache der Umsätze der Zweitauftraggeberin. Überdies habe die Erstauftraggeberin vom x im Jahr 2011 3.750.000 Euro an Investitionszuschüssen erhalten, hingegen die Zweitauftraggeberin vom x im Jahr 2010 nur 295.070 Euro.

 

Aufgrund dieser Tatsachen sei davon auszugehen, dass der überwiegende Auftragswert der konkreten Ausschreibung der Erstauftraggeberin zuzurechnen sei und der Antragstellerin auch bekannt sei, dass die Zweitauftraggeberin im Verhältnis zur Erstauftraggeberin nur einen Bruchteil der ausgeschriebenen Geräte benötige. Nach der Überwiegensregel des Art. 14b B-VG ergebe sich die Zuständigkeit der für die Erstauftraggeberin zuständigen Vergabekontroll­be­hörde.

 

1.8. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006, auf Legung eines für den Zuschlag in Betracht kommenden Angebots und letztlich auf Erteilung des Zuschlags, in eventu auf Widerruf und Teilnahme­möglichkeit an einem neuen gesetzmäßigen Vergabeverfahren verletzt.

 

Die Antragstellerin bekundete ausführlich ihr Interesse am Vertragsabschluss und bringt hinsichtlich des Schadens vor, dass ein eingetretener Schaden nach der Judikatur des VwGH bereits vorliege, wenn die Möglichkeit des Antragstellers beeinträchtigt wurde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und im Rahmen dieser Teilnahme in der Lage gewesen wäre, ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot zu legen. Zudem wären bereits entstandene Rechts­beratungskosten frustriert und drohe überdies der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Als Gründe der Rechtswidrigkeit bezeichnet die Antragstellerin die unklaren Bewertungskriterien, zumal die AU keine Angaben zu den Zuschlagskriterien enthalte. Den Bietern sei somit nicht ersichtlich, auf Basis welcher Kriterien die Bewertung ihres Angebots erfolge. Weiters enthalte die AU einige Festlegungen, mit denen ohne jegliche sachliche Begründung ganz bewusst die Teilnahme der Antragstellerin am konkreten Verfahren erschwert werden solle. Die Antragstellerin werde durch diese Feststellungen gezielt diskriminiert, was einen Verstoß gegen die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 darstelle, da Bieter sowohl zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe als auch zum Zeitpunkt der Beurteilung gleich behandelt werden müssten.

 

Davon betroffen seien die Festlegungen hinsichtlich der Stammkundschaft, der eigenen Herstellung, des Volumens des ICD, der Lieferkriterien, der Mindestkriterien und der Bewertung. Überdies enthalte die AU keine Angaben zur beabsichtigten Dauer der geplanten Rahmenvereinbarung. Weiters habe der Auftraggeber in der x einer Rahmenvereinbarung geschätzte Mengenangaben und Angaben über die ungefähre zeitliche Durchführung ins Leistungsverzeichnis aufzunehmen, damit der Bieter feststellen könne, ob er über die personellen und technischen Kapazitäten für die Durchführung des Auftrags verfüge, andernfalls die Preisgestaltung ein unzumutbares und unkalkulierbares Risiko darstelle. Die konkrete x enthalte kein solches Mengengerüst. Die x lege weder fest, ob eine Rahmenvereinbarung mit einem oder mehreren Auftragnehmern abgeschlossen werden solle noch anhand welcher Kriterien beim Leistungsabruf die Auswahl unter mehreren Rahmenvereinbarungspartnern erfolgen werde. Überdies enthalte die x keine Preisposition für ausgeschriebene Leistungsteile, etwa für die Schulung und Weiterbildung des rhythmologisch-medizinischen Personals.

 

Auch verbiete rechtswidriger Weise Pkt 1.6. der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Weitergabe von Auftragsteilen an Subunternehmer. Die Unterscheidung zwischen konzernverbundenen Gesellschaften und anderen Subunternehmern sei sachlich nicht gerechtfertigt. Außerdem sei die x widersprüchlich, da sie im Formblatt (5.2.) Angaben zu möglichen Sub­unter­nehmern verlange. Im Übrigen sei der Termin für die Angebotsabgabe mit 21.2.2013 unverhältnismäßig kurz. Mangels Bekanntmachung sei es der Antragstellerin nicht möglich gewesen, sich vorab auf das Vergabeverfahren vorzubereiten. Die Angebotsfrist müsse neben einer angemessenen Zeitspanne für die Erstellung des Angebots auch eine angemessene Frist für die Anfechtung der Ausschreibung gewährleisten. Aufgrund der Komplexität des konkreten Verfahrens sei die festgesetzte Frist deutlich zu kurz bemessen und verstoße daher gegen § 57 BVergG 2006.

 

Zudem sei die Wahl des Vergabeverfahrens unzulässig gewesen, da die Auftraggeberinnen die Rahmenvereinbarung offenbar nach Durchführung eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung anschließen möchten. Die Voraussetzungen zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung würden daher nicht vorliegen. Überdies wären die Auftraggeberinnen verpflichtet gewesen, die Durchführung des Vergabeverfahrens entsprechend bekannt zu geben. Dies sei aber unterlassen worden und wurde das Vergabeverfahren ohne entsprechende Bekanntmachung eingeleitet. All diese Mängel würden, schon jeder für sich genommen, einen zwingenden Widerrufsgrund gemäß § 138 Abs. 2 BVergG 2006 darstellen.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Erst- und Zweitauftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 11. und 14.2.2013 wurde im Wesentlichen zusammengefasst dahingehend Stellung genommen, dass beide weder zu dem besonderen Zweck gegründet worden seien, im Allgemeininteresse Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art seien noch würden sie eines der übrigen Kriterien (Finanzierung, Leitung oder Aufsicht durch einen öffentlichen Auftraggeber) erfüllen, noch seien sie selbst als öffentlicher Auftraggeber anzusehen. Die Ausführungen im Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30.7.2002, VwSen-550058/18 hätten unverändert Gültigkeit, weshalb die Antragsgegnerinnen keine öffentlichen Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z2 BVergG 2006 seien, sie daher auch nicht dem Vergaberegime des BVergG 2006 unter­lägen und somit Leistungen am Markt ohne Ausschreibungen frei beschaffen könnten.

 

Dazu wurden ausführliche und detaillierte Angaben und Zahlenwerke betreffend Finanzierung der Auftraggeberinnen präsentiert.

 

Zusammengefasst wurde im Wesentlichen noch zusätzlich vorgebracht, dass keine überwiegende Finanzierung durch öffentliche Auftraggeber seitens der Auftraggeberinnen vorliege. Dazu wurde im Einzelnen und detailliert das System der Krankenanstaltenfinanzierung dargelegt.

 

3. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 15.2.2013, VwSen-550623/12/Wim/Rd wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.

 

4.1. Mit Eingabe vom 7.3.2013 wurde ein neuerlicher Nachprüfungsantrag in eventu ein Feststellungsantrag von der Antragstellerin eingebracht, da mit E-Mail vom 28.2.2013 und in der Folge mit postalischem Schreiben vom 4.3.2013 der Antragstellerin mitgeteilt worden sei, dass die Auftraggeberinnen den Auftrag anderweitig vergeben.

 

Es wurde beantragt 1. die Entscheidung vom 28.2.2013 für nichtig zu erklären; 2. in eventu für den Fall, dass der Zuschlag bereits erteilt wurde, festzustellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder der hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde; 3. in eventu zu 2. festzustellen, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder der hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war.

 

Weiters wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

4.2. Durch nachfolgende Mitteilung der Antragstellerin vom 7.3.2013 wurde der Antrag vom 7.3.2013 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückge­zogen.

 

4.3. Mit Antrag vom 11.3.2013 wurde von den Auftraggeberinnen mitgeteilt:

„Im umseits bezeichneten Nachprüfungsverfahren haben die Auftraggeber infolge Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 15.2.2013 in der KW 9/2013 den gegenständlichen - nicht dem Vergaberegime des BVergG 2006 unterliegenden - Auftrag zur „Lieferung von implementierbaren Herzschrittmachern (HSM), Defibrillatoren (ICD), Elektroden und allgemeinem Implantationszubehör“  an mehrere - hier nicht näher zu bezeichnende - Unternehmen erteilt und die Antragstellerin am 28.2.2013 (vorab per Mail) und am 4.3.2013 brieflich durch die x GmbH dahingehend informiert.“

 

Weiters wurde angeführt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den Anforderungen entsprochen habe, da die benötigten/angebotenen implemen­tierbaren Herzschrittmacher (HSM) und Defibrillatoren (IC D) samt Zubehör unter anderem in vielen Punkten die technischen Mindestkriterien nicht erfüllten. Es wurde daher die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages beantragt.

 

4.4. Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 27.3.2013 wurde zunächst mitgeteilt, dass die bisher gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 Oö. VergRSG 2006 gestellten Eventualfeststellungsanträge ausdrücklich aufrechterhalten werden und gemäß § 12 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 die Anträge auf Weiterführung des mit Schriftsatz vom 5.2.2013 eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren sowie die Feststellung beantragt werde, dass a) die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war; b) in eventu der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystem wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4-6, § 158 Abs. 2-5, oder § 290 Abs. 2-5 BVergG 2006 rechtswidrig war; c) in eventu (in Wiederholung des bereits gestellten ersten Eventualantrages: der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

 

Weiters wurde der Ersatz der bereits anlässlich des Nachprüfungsverfahrens entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

4.5. Mit Stellungnahme vom 16.4.2013 wurde zunächst die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates mangels Anwendbarkeit der Vergabe­vorschriften angezweifelt und in der Folge das bisherige Vorbringen auch zum weiteren Vorbringen gemacht und ausgeführt das mangels Anwendbarkeit des BVergG 2006 die behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht vorlägen und daher die Feststellungsanträge zurückzuweisen bzw. abzuweisen seien.

 

5.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in die vorgelegten Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.7.2013 in der unter Einbeziehung der Parteien, ihrer Vertreter und von Auskunftspersonen eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte.

 

5.2. In dieser Verhandlung wurde von der Antragstellerin noch zusätzlich vorgebracht, dass die Voraussetzungen für die Qualifikation der Auftrag­geberinnen als öffentliche Auftraggeber in Form von Rechtsfähigkeit, Erfüllung im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art sowie in Bezug auf Finanzierungsweise, Leitung und Aufsicht vorlägen.

 

Weiters seinen gemäß Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 3 der RL 2004/18/EG (VergabeRL) die nicht erschöpfenden Verzeichnisse der Einrichtungen und Kategorien von Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die die in Unterabs. 2 Buchstaben a, b und c genannten Kriterien erfüllen, in Anhang III enthalten. Gemäß Anhang III Punkt XI zur VergabeRL seien dies für Österreich alle Einrichtungen ohne industriellen oder kommerziellen Charakter, die der Rechnungshofkontrolle unterlägen. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 bzw bei unmittelbarer Anwendung dieser Richtlinie seien schon aus diesem Grund die Auftraggeberinnen, da sie gemäß § 30 Abs. 1 Oö. KAG bzw. § 18 Abs. 5 x der Rechnungshofkontrolle unterlägen, öffentliche Auftraggeber.

 

Weiters wurde von den Auftraggeberinnen zugestanden, dass ihr Vergabe­verfahren und auch die Ausschreibungsunterlage nicht den Voraussetzungen des Bundesvergabegesetzes entsprochen haben, dieses aber aus ihrer Sicht auch nicht anwendbar sei. Die Antragstellerin hat zugestanden, dass ihr Angebot die Vorgaben der Ausschreibungsunterlage nicht erfüllt hat, zumal diese auch nicht vergaberechtskonform gestaltet war.

 

5.3. Mit E-Mail vom 29.7.2013 wurde von der Antragstellerin zum vorgelegten Voranschlag der Erstauftraggeberin eine detaillierte Stellungnahme hinsichtlich Wirtschaftsaufsicht und Finanzierung abgegeben.

 

5.4. Mit E-Mail vom 31.7.2013 wurde von den Auftraggeberinnen darauf repliziert.

 

5.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

5.5.1. Die Erstauftraggeberin betreibt ein öffentliches, gemeinnütziges Krankenhaus in x, die Zweitauftraggeberin in x. Alleingesellschafterin der Auftraggeberinnen ist die x GmbH. Alleingesellschafterin der x GmbH ist der x.

 

Bei beiden Krankenanstalten handelt es sich um Fondskrankenanstalten, bei der die an im Inland sozialversicherten Patienten erbrachten ambulanten und stationären Leistungen durch LKF (= leistungsorientierte Krankenanstalten­finanzierung) Gebührensätze über den Oö. bzw. Wr. Gesundheitsfonds abgerechnet werden. Zudem deckt das jeweilige Bundesland einen Großteil der Gesamtsumme der Betriebsabgänge ab. Fondskrankenanstalten unterliegen einer gewissen Wirtschaftsaufsicht (insbesondere die Genehmigung der Voranschläge und Rechnungsabschlüsse) des Landes bzw. des jeweiligen Gesundheitsfonds des Landes sowie der Gebarungskontrolle durch den Rechnungshof (geregelt im jeweiligen Landes-KAG bzw. -Fondsgesetz). Beide Krankenanstalten sind nicht auf die Erzielung von Gewinn gerichtet.

 

5.5.2. Die Antragstellerin hat am 29.1.2013 aufgrund der Zumittlung einer Sendung mit dem Titel "Angebot betreffend implantierbare Herzschrittmacher (HSM) und Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abtlg" von dem gegenständlichen Verfahren erfahren. Eine Vergabebekanntmachung ist nicht erfolgt. Es liegt ein Lieferauftrag im Oberschwellenbereich im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung vor.

 

Die Erstauftraggeberin hat im Jahr 2011 Gesamtumsatzerlöse von ca 87,4 Mio Euro erwirtschaftet, die Zweitauftraggeberin von ca. 16 Mio Euro. Der überwiegende Auftragswert der konkreten Ausschreibung ist der Erstauftrag­geberin zuzurechnen.

 

Die Antragstellerin hat ein nicht den Ausschreibungsunterlagen ent­sprechendes Angebot gelegt.

 

Mit E-Mail vom 28.2.2013 und in der Folge mit postalischem Schreiben vom 4.3.2013 wurde der Antragstellerin mitgeteilt: „Bezugnehmend auf unsere Angebotseinholung x dürfen wir Ihnen mitteilen, dass wir den Auftrag anderweitig vergeben. Wir bedanken uns sehr herzlich für die Teilnahme an der diesjährigen Angebotseinholung!“

 

Mit Antrag vom 11.3.2013 wurde von den Auftraggeberinnen mitgeteilt:

„Im umseits bezeichneten Nachprüfungsverfahren haben die Auftraggeber infolge Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 15.2.2013 in der KW 9/2013 den gegenständlichen - nicht dem Vergaberegime des BVergG 2006 unterliegenden - Auftrag zur „Lieferung von implementierbaren Herzschrittmachern (HSM), Defibrillatoren (ICD), Elektroden und allgemeinem Implantationszubehör“  an mehrere - hier nicht näher zu bezeichnende - Unternehmen erteilt und die Antragstellerin am 28.2.2013 (vorab per Mail) und am 4.3.2013 brieflich durch die x GmbH dahingehend informiert.“

 

5.6. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Vergabeunterlagen und der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen betreffend Krankenanstalten und deren Finanzierung und Aufsicht. Er wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen auch von keiner der Parteien in Abrede gestellt.

 

6.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

6.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.e B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger,

aa) die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa fällt;

bb) die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa oder bb oder sublit. aa fällt;

cc) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Land ernannt worden sind, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sublit.aa bis cc oder sublit.aa oder bb fällt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Nach Abs. 4 Z 4 leg.cit. ist nach Zuschlagserteilung der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 Bundesvergabegesetz 2006 BGBl. I Nr. 17 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010, erteilt wurde.

 

§ 16 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 lautet: Kann die erbrachte Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht mehr oder nur wertvermindert rückgestellt werden, so hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern Abs. 5 nicht zur Anwendung kommt, im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z. 3 - 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur insoweit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 sind öffentliche Auftraggeber Einrichtungen die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltung-, Leitung- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind.

 

6.2. Kernpunkt für die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, aber wohl auch für die inhaltliche Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ist die Frage, ob es sich bei den Antragsgegnerinnen um öffentliche Auftraggeber im Sinne der einschlägigen Vergabebestimmungen handelt.

 

Gemäß Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 3 der RL 2004/18/EG (VergabeRL) sind die nicht erschöpfenden Verzeichnisse der Einrichtungen und Kategorien von Ein­richtungen des öffentlichen Rechts, die die in Unterabs. 2 Buchstaben a, b und c genannten Kriterien erfüllen, in Anhang III enthalten. Gemäß Anhang III Punkt XI zur VergabeRL sind dies für Österreich alle Einrichtungen ohne industriellen oder kommerziellen Charakter, die der Rechnungshofkontrolle unterliegen.

 

Allgemein ist die Entwicklung des europäischen aber auch nationalen Vergaberechts vom funktionalen Auftraggeberbegriff geprägt. Dabei wird nicht mehr (nur) nach der formalen Einbindung der Einrichtung im Staatsgefüge gefragt, sondern auf ihre Aufgabe und damit funktionelle Zurechnung zum Staat abgestellt (Schramm Aicher Fruhmann Thienel, RZ 5 zu § 3). Ziel und Zweck der Vergaberichtlinie und damit des funktionellen Auftraggeberbegriffs ist so der EuGH, die Gefahr einer Bevorzugung heimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt. Diese Zielsetzungen der Vergaberichtlinien implizieren nach Ansicht des EuGH auch ein weites Verständnis des Begriffs der Einrichtung öffentlichen Rechts (Schramm Aicher Fruhmann Thienel, RZ 20 zu § 3).

 

Laut den Gesetzesmaterialien verfolgt der Gesetzgeber mit § 3 Abs. 1 BVergG 2006 das Ziel, den Anwendungsbereich des BVergG mit jenem der Vergaberichtlinie deckungsgleich zu gestalten (EB der RV zu § 3 BVergG 2006, 1171 BlgNR 22. GP 22).

 

Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 bzw. bei unmittelbarer Anwendung dieser Richtlinie sind schon aus diesem Grund die Auftraggeberinnen, da sie gemäß § 30 Abs. 1 Oö. KAG bzw. § 18 Abs. 5 Wr. KAG der Rechnungshofkontrolle unterliegen, öffentliche Auftraggeber. Auch ein industrieller oder kommerzieller Charakter liegt schon aufgrund der gegebenen Gemeinnützigkeit der Einrichtungen nicht vor.

 

Wenngleich die Aufzählung in der Richtlinie nur deklarativen Charakter aufweist so findet sich keine Begründung warum entgegen der offensichtlichen Annahme des Mitgliedstaates Österreich bei Aufnahme in das Verzeichnis gerade die Auftrag­geberinnen bzw. abstrakt gesehen öffentliche gemeinnützige Krankenan­stalten nicht in den öffentlichen Auftraggeberbegriff fallen sollten. Weiters sind auch die Antragstellerinnen Begründungen dazu schuldig geblieben. Auch die Finanzierung der Antragstellerinnen durch öffentliche Auftraggeber sowie die zweifelsfrei bestehenden Elemente einer Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber bestärken in einer Gesamtzusammen­schau diese Annahme.

 

Überdies besitzen die Auftraggeberinnen Rechtspersönlichkeit und erfüllen durch den Betrieb der Krankenanstalten im Allgemein­interesse liegende Aufgaben. Außerdem ist die Tätigkeit der Auftraggeberinnen nicht gewerblicher Art, was sich schon aus der Gemeinnützigkeit ihrer Krankenanstalten ergibt.

 

Der Verweis auf eine einschlägige Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungs­senates, VwSen-550058/18/Kl/Ke vom 30.7.2002, ist nicht zielführend, da die nunmehrige rechtliche Konstellation der Auftraggeberinnen zumindest teilweise eine andere ist (so existierten damals noch keine GmbHs sondern war Träger der Krankenanstalten der Konvent selbst).

 

Es liegt somit die öffentliche Auftraggebereigenschaft vor und ist daher für das gegenständliche Auftragsvergabeverfahren das BVergG 2006 anwendbar.

 

6.3. Im gegenständlichen Fall liegt eine gemeinsame Auftragsvergabe durch zwei verschiedene öffentliche Auftraggeber im Einflussbereich der Länder Ober­österreich und Wien vor. Dieser Fall ist in Art. 14b B-VG nicht vorgesehen. Entsprechend Abs. 2 dieser Bestimmung muss jedoch auch in diesem Fall für die Zuständigkeit darauf abgestellt werden, ob der Erst- oder der Zweitauftrag­geberin ein überwiegender Anteil am Gesamtauftragswert zukommt (Schramm Aicher Fruhmann Thienel, RZ 58 zu Art. 14b B-VG). Dies ist nach den angeführten Umsatzzahlen und Größen der Spitäler eindeutig die x GmbH und wurde auch von den Auftraggeberinnen nicht in Abrede gestellt. Es ist daher die örtliche Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gegeben.

 

6.4. Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Z 49 BVergG 2006 ist Zuschlags­entscheidung die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemein­schafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes ent­sprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung ist den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und die Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

 

Nach §§ 2 Z 49 sowie 131 Abs. 1 BVergG 2006 ist essenzieller Mindestinhalt einer Zuschlagsentscheidung die Angabe, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Im gesamten Schriftverkehr mit der Antragstellerin insbesondere auch im E-Mail vom 28.2.2013 ist diese Angabe nicht erfolgt, sondern nur die allgemeine Aussage getroffen worden, dass der Auftrag „anderweitig vergeben“ wird. Es wurde somit die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung durchgeführt und sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Z 4 BVergG 2006 gegeben.

 

Zwar ist auch das Angebot der Antragstellerin nicht ausschreibungskonform, es wurde jedoch von ihr bereits im Stadium der Aufforderung zur Angebotsabgabe das Nachprüfungsverfahren eingeleitet, sodass dieser Umstand einer Anfechtung nicht entgegensteht.

 

Da bereits implantiertes und für unmittelbar bevorstehende Operationen geliefertes Material aus der gegenständlichen Auftragsvergabe nicht mehr rückgestellt werden kann, waren die abgeschlossenen Verträge gemäß § 16 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 nur soweit aufzuheben, als weitere Leistungen noch ausständig sind.

 

Aufgrund der gegebenen Sach- und Rechtslage war daher spruchgemäß zu entscheiden und daher auch den sonstigen gestellten Anträgen und Eventualanträgen der Antragstellerin nicht zu folgen.

 

7. Da die Antragstellerin vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zumindest teilweise obsiegt hat, waren gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG die Auftraggeberinnen zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zu verpflichten. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn diesem stattgegeben wurde. Dies war für die diesbezüglichen Anträge vom 5.2.2013 und 7.3.2013 nicht der Fall, sodass dafür auch kein Kostenersatz zuzusprechen war.

 

8. In den gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 207,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalischen Ausfertigung für die Antragstellerin bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 17.09.2014, Zl.: 2013/04/0144-12