VwSen-240587/2/SR/BP/CR

Linz, 08.09.2006

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des M T, vertreten durch Dr. A J, Mag. A L, Mag. J W, Rechtsanwälte in L, Hplatz, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Juni 2006, GZ: 0008460/2006, wegen Übertretung des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (LMSVG) zu Recht erkannt.

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 40 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Juni 2006, GZ. 0008460/2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlichen Beauftragten der Firma V AG, mit dem Sitz in Bweg , L, gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 und § 5 Abs. 5 Z 2 iVm § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) verhängt, weil er zu verantworten habe, dass von der Firma VOG AG am 14. Februar 2006 in der V AG Lagerhalle, Bweg, L, das Produkt Goldpack Pistazien gehackt, 100 g, durch Lagern in Verkehr gebracht worden sei, obwohl dieses Produkt, wie mit Sachverständigengutachten der AGES Salzburg vom 14. März 2006, U-Zahl: 000332/2006, Probenzeichen: 4001ECKE0017/06 festgestellt, den in der Verordnung (EG) Nr. 466/2001 festgesetzten Höchstwertgehalt an Aflatoxin B1 um mehr als das Sechsfache und den Grenzwert für die Summe der Aflatoxine (B1, B2, G1 und G2) um mehr als das Dreifache überschreite. Der festgesetzte Höchstwert für Aflatoxin B1 betrage 2 µg/kg, festgestellt worden wären 18,8 µg/kg, der festgesetzte Höchstwert für die Summe der Aflatoxine (B1, B2, G1 und G2) betrage 4 µg/kg, festgestellt worden wären 19.9 µg/kg. Auf Grund der Höhe der Grenzwertüberschreitung sei die gegenständliche Probe nach § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und als nicht sicher zu beurteilen. Sie unterliege daher dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG. Als Rechtsgrundlage wurden im Spruch § 5 Abs. 1 Z 1, § 5 Abs. 5 Z 2 iVm § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG, §§ 9, 16, 19, 64 Abs. 1 und 2 VStG genannt.

 

1.2. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass Ausgangspunkt des gegenständlichen Verfahrens eine Anzeige der Lebensmittelaufsicht der Stadt Linz gewesen sei, der ein Gutachten der Lebensmitteluntersuchung A Salzburg      U-Zahl: 000332/2006, Probenzeichen: 4001ECKE0017/06, angeschlossen war, wonach die oben angeführten Grenzwertüberschreitungen hinsichtlich des Aflatoxingehalts festgestellt worden waren.

 

Mit Strafverfügung vom 12. April 2004 sei über den Bw wegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzarreststrafe von 15 Stunden verhängt worden. Dagegen habe der Bw fristgerecht Einspruch erhoben. Im von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren habe der Bw ausgeführt, dass das gegenständliche Produkt bei der Einfuhr in den EU-Raum vom Hamburger Landesinstitut für Lebensmittelsicherheit begutachtet und seine Verkehrsfähigkeit bescheinigt worden war. Außerdem seien innerhalb des Betriebes der V AG ständig Sinnesprüfungen vorgenommen und Stichproben der verpackten Ware seien der LVA Wien zur Untersuchung vorgelegt worden. Mit Gutachten der Lebensmitteluntersuchungsanstalt (LVA) Wien vom 30. März 2006 sei die Verkehrsfähigkeit bescheinigt worden. Für den Fall, dass Sinnesprüfungen bzw Privatgutachten negativ sein würden, sei vorgesehen, dass das Produkt unverzüglich aus dem Verkehr genommen werde. Daher hätte der Bw seiner Sorgfaltspflicht entsprochen.

 

Aus dem Gutachten der A Salzburg gehe eindeutig und zweifelsfrei eine gravierende Überschreitung des Aflatoxinwertes hervor. Dies sei auch vom Bw nicht bestritten worden. Es liege eine Überschreitung der Höchstwerte der EG-Verordnung vor und somit sei der Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Nachdem das LMSVG keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vorsehe, komme § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach die genannte Verwaltungsübertretung als Ungehorsamsdelikt zu qualifizieren sei. Demzufolge genüge das Vorliegen von Fahrlässigkeit; einen Schuldentlastungsbeweis habe der Bw mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können.

 

Betreffend der Strafhöhe sei auf § 19 VStG Bedacht genommen worden. Das Nettoeinkommen des Bw wurde geschätzt. Strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Straferschwerende Gründe seien nicht vorgelegen.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters am 17. Juli 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – rechtzeitig eingebrachte – Berufung vom 28. Juli 2006. Darin wird der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Berufung Folge geben und das Straferkenntnis aufheben, das gegen den Beschuldigten eröffnete Verwaltungsstrafverfahren einstellen und seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter von dieser Einstellung verständigen; in eventu möge die Behörde unter Anwendung des § 21 VStG mit einer Ermahnung ohne Verhängung einer Strafe vorgehen bzw in eventu bei der Verhängung einer Strafe ein schuld- und tatangemessenes geringes Strafausmaß festsetzen.

 

Das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung wird in der vorliegenden Berufung nicht bestritten.

 

Allerdings führt der Bw an, dass das Gutachten des Institutes für Hygiene und Umwelt des Hamburger Landesinstitutes für Lebensmittelsicherheit, Gesundheitsschutz und Umweltuntersuchungen – Bereich Lebensmittelsicherheit und Zoonose – Abteilung Lebensmittel II – Arbeitsgruppe Mykotoxinanalytik – eindeutig bescheinige, dass die Voraussetzungen für eine Abfertigung der betreffenden Warenpartie zum zollrechtlich freien Verkehr nach den Resultaten der Untersuchung gegeben seien.

 

Festgehalten werde im genannten Gutachten, dass die beprobte Warenpartie hinsichtlich der Aflatoxingehalte bei den in der Richtlinie vorgegebenen Stichprobenmengen dann als unbedenklich zu beurteilen seien, wenn in allen untersuchten Teilproben die einzelnen Aflatoxingehalte jeweils unterhalb der Präventionsgrenze von 0,5 Mikrogramm pro Kilogramm Kernanteil liegen. Im konkreten Fall seien die entsprechenden Mengen hinsichtlich des Aflatoxines B1 bei der Teilprobe 02 und bei der Teilprobe 03 unter dem genannten Wert gelegen, bei der Teilprobe 01 genau beim genannten Wert von 0,5 Mikrogramm pro Kilogramm Kernanteil. Gleichzeitig werde festgehalten, dass die Nachweisgrenze bei ca. 0,1 Mikrogramm pro Kilogramm Kernanteil liege, die Bestimmungsgrenze bei ca. 0,2. Daraus ergebe sich, dass in einem Bereich von 0,1 Mikrogramm pro Kilogramm die Messgenauigkeit so gering sei, dass hier von einem Überschreiten der Präventionsgrenze nicht mit Sicherheit gesprochen werden könne.

 

Im konkreten Fall habe die Untersuchungsanstalt auch auf ein "bestehendes leicht erhöhtes Restrisiko des Vorhandenseins kontaminierter Warenanteile in der Gesamtpartie und die daraus resultierende erhöhte Sorgfaltspflicht des für die Ware Verantwortlichen" hingewiesen. Dass der Bw dieser erhöhten Sorgfaltspflicht nachgekommen sei, sei bereits in der Stellungnahme ausgeführt worden, im Weiteren werde auch noch näher darauf eingegangen werden.

 

Von großer Bedeutung sei, dass das Gutachten festhalte, dass nach den Ergebnissen der durchgeführten Untersuchung die beprobte Warenpartie die Anforderungen der einschlägigen Verordnung (EG) Nr. 466/2001 zur Festsetzung der Höchstgehalte für bestimmte Kontaminate in Lebensmitteln erfülle. Der Bw habe sich daher zusammenfassend darauf verlassen können, dass die beanstandete Ware verkehrsfähig war.

 

Der Hinweis der erstinstanzlichen Behörde, dass eine Abfertigung zum freien Verkehr innerhalb der EU nur aus zollrechtlicher Sicht möglich wäre, sei nicht richtig. Die Untersuchung erfolge von einer akkreditierten Lebensmitteluntersuchungsanstalt, wobei die strengen Lebensmittelnormen der EU bereits die Einfuhr verhindern würden, wenn die Ware nicht entspreche. Aus diesem Grund werde die Untersuchung bereits vor dem Import vorgenommen.

 

Zur Frage der Erfüllung des erhöhten Sorgfaltsmaßstabes entsprechend dem Gutachten der Hamburger Untersuchungsanstalt führte der Bw aus, dass es richtig sei, dass die Hamburger Lebensmitteluntersuchungsanstalt auf ein geringeres Restrisiko und eine erhöhte Sorgfaltspflicht hingewiesen habe. Aus diesem Grund sei vom Bw als verantwortlichem Beauftragten der V AG angeordnet worden, dass nur der Bedarf der V AG für maximal zwei bis drei Monate eingekauft werde. Üblicherweise würde bei einer preisschwankungsintensiven Ware wie der gegenständlichen das Einkaufsverhalten der Importeure so abgestimmt, dass größere Mengen (mehrere Tonnen) bezogen würden, um den Kunden des Unternehmens eine Preisstabilität bieten zu können. Um eine Gefährdung der Kunden – in welcher Form auch immer – hintanzuhalten, sei auf den (wirtschaftlicheren) Einkauf einer größeren Menge verzichtet worden, um bei nächster Gelegenheit wieder Ware einkaufen zu können, bei der Aflatoxine überhaupt nicht nachweisbar sind. Zum Zeitpunkt des Einkaufes der Ware sei es auch nicht möglich gewesen, von anderer Seite Pistazienkerne zu beschaffen.

 

Sofort nach Bekanntwerden der Überschreitung des Höchstwertes sei die noch lagernde lose Ware (175 Kilogramm) an den Lieferanten zurückgestellt worden, um auch hier jede Gefahr abzuwenden.

 

Auch die laufenden Untersuchungen der beanstandeten Ware (lose und verpackt) zeigten, wie die beiden Gutachten der L Bstraße, W, vom 9. Dezember 2005 und 30. März 2006 bescheinigten, dass der Bw als verantwortlicher Beauftragter alles Mögliche unternommen habe, um zu verhindern, dass nicht verkehrsfähige Ware in den Handel komme.

 

Zur Frage der Überspannung der Sorgfaltspflicht führte der Bw aus, dass die belangte Behörde festhalte, dass eine wesentlich höhere Sorgfaltspflicht des verantwortlichen Beauftragten, d.h. des Bw, angezeigt gewesen wäre. Es sei allerdings zu berücksichtigen, dass der Bw bereits nachstehende Maßnahmen gesetzt habe:

a.      Abpackung der Ware im Verpackungsbetrieb des Tochterunternehmens der V AG, der V GmbH in M, Dstraße, einem Betrieb der nach einem eigenen HACCP-Konzept arbeite;

b.      stichprobenartige Überprüfung der Ware (von jedem Produkt in einem regelmäßigen Zyklus) durch akkreditierte Lebensmitteluntersuchungsanstalten;

c.      regelmäßige Sinnesüberprüfung der Ware während des gesamten Import-,
Lager-, Produktions- und Verpackungsvorganges durch erfahrene Mitarbeiter;

d.      Produktion und Auslieferung nach dem System "First in – first out";

e.      im konkreten Fall Import einer kleinen Menge der Ware, um das Restrisiko möglichst gering bzw. hintanzuhalten.

 

Die Einhaltung einer "wesentlich höheren Sorgfaltspflicht", wie sie die belangte Behörde verlange, sei praktisch (und wirtschaftlich) nicht durchführbar. In diesem Fall müsste die Ware allenfalls in sehr kurzen Zeitabständen einer Untersuchung in einer akkreditierten Untersuchungsanstalt unterzogen werden. Dabei wären jedoch aufgrund der einschlägigen Untersuchungsvorschriften der Behörde relativ große Mengen an Proben zu ziehen, was die Wirtschaftlichkeit des Handels mit den Produkten entsprechend herabsetzen würde.

 

Die einzige Alternative für den Importeur würde dann darin bestehen, auf einen Import der Ware gänzlich zu verzichten, was auch vom Gesetzgeber nicht so gewollt gewesen wäre, weil er sonst bereits bei der Überschreitung des Wertes der Nachweisbarkeitsgrenze den Import der Ware verboten hätte. Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass der verantwortliche Beauftragte entgegen den Feststellungen der belangten Behörde sehr wohl alles ihm Zumutbare unternommen habe, um dafür zu sorgen, dass nur verkehrsfähige Ware in Umlauf gebracht werde. Die subjektive Tatseite des vorgeworfenen Deliktes sei daher nicht erfüllt, weshalb eine Bestrafung des Beschuldigten nicht geboten sei.

 

Wenn der Oö. Verwaltungssenat zu der Entscheidung komme, dass dem Bw ein Verschulden zur Last liegt, sei dieses so gering, dass von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG abgesehen werden könne. Die Folgen der Übertretung seien unbedeutend; es sei weder ein Schaden eingetreten noch seien Personen gefährdet worden. Dies ergebe sich allein daraus, dass die Proben im Lager der VOG AG genommen und dem Konsumenten daher noch nicht zum Verkauf angeboten worden seien.

 

Jedenfalls sei die verhängte Strafe von 200 Euro unangemessen hoch; es werde darauf verwiesen, dass keinesfalls mehr als ein minimales Verschulden des Bw vorliege.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und insbesondere in die vorgelegten Gutachten. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

 

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Juni 2006, GZ. 0008460/2006, das als Folge des Gutachtens der Lebensmitteluntersuchung AGES Salzburg vom 14. März 2006 und einer darauf basierenden Anzeige der Lebensmittelaufsicht der Stadt Linz erging, wurde der Bw als verantwortlicher Beauftragter der VOG AG iSd § 9 Abs. 2 VStG zu einer Geldstrafe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) verurteilt.

 

Zur Last gelegt wurde dem Bw, dafür verantwortlich zu sein, dass von der Firma VOG AG am 14. Februar 2006 in der V AG Lagerhalle, Bmühlweg, L, das Produkt Goldpack Pistazien gehackt, 100 g, durch Lagern in Verkehr gebracht wurde, obwohl dieses Produkt, wie mit Sachverständigengutachten der A Salzburg vom 14. März 2006, U-Zahl: 000332/2006, Probenkennzeichen: 4001ECKE0017/06, festgestellt wurde, den in der Verordnung (EG) Nr. 466/2001 der Kommission vom 8. März 2001 festgelegten Höchstwert an Aflatoxin B1 um mehr als das Sechsfache und den Grenzwert für die Summe der Aflatoxine (B1, B2, G1 und G2) um mehr als das Dreifache überschritt.

 

Der festgesetzte Höchstwert für Aflatoxin B1 beträgt 2 µg/kg, festgestellt wurden 18,8 µg/kg; der festgesetzte Höchstwert für die Summe der Aflatoxine (B1, B2, G1 und G2) beträgt 4 µg/kg, festgestellt wurden 19,9 µg/kg.

 

Der Importeur G C C GmbH (G.C.C.), N Wall D-H ließ von der S & C. GmbH, Astraße, D H die eingeführten iranischen Pistazienkerne auf Aflatoxine überprüfen.

 

Das Hamburger Landesinstitut für Lebensmittelsicherheit, Gesundheitsschutz und Umweltuntersuchungen, Institut für Hygiene und Umwelt, hielt im Gutachten vom 1. Dezember 2006 fest, dass "nach den Ergebnissen der (ausführlich beschriebenen und) durchgeführten Untersuchungen die beprobte Warenpartie die Anforderungen der Verordung (EG) Nr. 466/2001 zur Festsetzung der Höchstgehalte für bestimmte Kontaminanten in Lebensmitteln erfülle. Auf ein bei den o.g. Befunden bestehendes leicht erhöhtes Restrisiko des Vorhandenseins kontaminierter Warenanteile in der Gesamtpartie und die daraus resultierende erhöhte Sorgfaltspflicht des für die Ware Verantwortlichen wird allerdings hingewiesen".

 

Die Voraussetzungen für eine Abfertigung der betreffenden Warenpartie zum zollrechtlich freien Verkehr wurden nach den Resultaten der vorgenommenen Untersuchungen jedoch für gegeben erachtet.

 

In Kenntnis des angeführten Gutachtens hat der Bw veranlasst, dass nur der Bedarf für maximal zwei bis drei Monate eingekauft wurde.

 

Üblicherweise wird eine größere Menge (mehrere Tonnen) geordert. Diese Pistazienkerne wurden bezogen, da sie nicht von anderer Seite beschafft werden konnten.

 

Eine Untersuchung zur Abklärung, ob die gekauften Pistazienkerne kontaminiert sind und Aflatoxine im überhöhten Ausmaß aufweisen, wurde nicht veranlasst.

 

Nach Bekanntwerden der Überschreitung des Höchstwertes wurde die noch lagernde lose Ware (175 Kilogramm) an den Lieferanten zurückgestellt.     

 

Der Bw holte zumindest zwei Gutachten der Lebensmittelversuchsanstalt (im Folgenden: LVA) in W, Bstraße ein, die sich jedoch jeweils auf Chargen bezogen, die nicht aus der gegenständlichen Lieferung stammten.

 

Das erste vorgelegte Gutachten bezog sich auf eine Probenuntersuchung, der gehackte, lose Pistazien zugrunde lagen, die unstrittig keine Teilmenge der gegenständlichen Lieferung dargestellt haben. Die diesbezügliche Probe wurde am 11. November 2005 der LVA  vorgelegt.

 

Eine Überprüfung der Gegenprobe der beanstandeten  Ware fand zumindest nach der Aktenlage und den vom Bw vorgelegten Gutachten nicht statt.

 

Im Probenbegleitschreiben des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 2006 wird die Charge/Los mit "L06013V709" bezeichnet und daraus Originalpackungen als Probe und Gegenprobe (augenscheinlich gleiche Wareneinheit) entnommen. Das Mindesthaltbarkeitsdatum ist mit "Jänner 2007" bezeichnet. Dagegen weist die von LVA am 29. März 2006 beprobte Packung gemäß dem Gutachten vom 30. März 2006, UEB065543 die Chargennummer "L06065 V 703" und als Haltbarkeitsdatum "März 2007" auf. Aufgrund der unterschiedlichen Chargennummern ist davon auszugehen, dass die vorgenommene Untersuchung nicht an der Gegenprobe vorgenommen worden ist. Darüber hinaus ist dem Gutachten kein konkreter Hinweis zu entnehmen, dass bei dieser Überprüfung auch die Aflatoxingehalte gemessen wurden. 

 

Wie die Urkundenvorlage des Bw zeigt, werden im gegenständlichen Unternehmen die Waren neben ständigen Sinnesüberprüfungen auch regelmäßige Untersuchungen durch die LVA veranlasst.   

 

Der Bw ist Verantwortlicher im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG.

 

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ist unstrittig.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

4.2. Gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 des Bundesgesetzes über Sicherheitsanforderungen und weitere Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits-

und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG), BGBl. Nr. 151/2005 ist das Inverkehrbringen von Lebensmitteln verboten, die gemäß Art 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 nicht sicher sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind. 

 

Gemäß § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG sind Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.

 

Gemäß § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG begeht, wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung, in Verkehr bringt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

 

Wenn gemäß § 5 Abs. 1 VStG eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

4.3. Unbestritten ist, dass im gegenständlichen Verfahren der objektive Tatbestand hinsichtlich der Grenzwertüberschreitung bei der fraglichen Ware erfüllt ist.

 

Das LMSVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

4.4. Wie im Sachverhalt dargestellt, bescheinigte das Gutachten des Hamburger Landesinstituts für Lebensmittelsicherheit, dass die beprobte Warenpartie die Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 466/2001 zur Festsetzung der Höchstgehalte für bestimmte Kontaminaten in Lebensmitteln erfüllte. Die Einfuhr der Gesamtlieferung von 8137,5 kg konnte daher im Hinblick auf die angeführte EG-Verordnung nicht abgelehnt werden.

 

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde, bezieht sich die genannte Verordnung insbesondere auf das In-Verkehrbringen und nicht nur auf zollrechtliche Vorgaben, da ein Import ohne wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit nicht nach dem Willen der europäischen Rechtsetzungsorgane angenommen werden kann.

 

Im oa Gutachten wurde allerdings auch angeführt, dass aufgrund eines leicht erhöhten Restrisikos des Vorhandenseins kontaminierter Warenanteile in der Gesamtpartie eine erhöhte Sorgfaltspflicht des für die Ware Verantwortlichen resultiere.

 

Auch, wenn der Bw in der Berufung glaubhaft machen konnte, dass in seinem Betrieb grundsätzlich ein hohes Maß an Sorgfalt zur Einhaltung des gebotenen Lebensmittelstandards aufgewendet wird, kann im konkreten Fall nicht von der speziell gebotenen erhöhten Sorgfalt ausgegangen werden. Nachdem im vorgenannten Gutachten erhöhte Aflatoxinwerte ausgewiesen waren, hätte der Bw die bezogene Ware einer weiteren Untersuchung unterziehen müssen, um das bekannte "Restrisiko" auszuschließen.

 

Die Tatsache, dass der Bw nur eine geringere Menge der möglicherweise kontaminierten Ware bezog, ist nicht geeignet, auf die behauptete besondere Sorgfalt schließen zu lassen. Gerade das Gegenteil lässt sich daraus ableiten. Einerseits hat er die möglicherweise kontaminierte Ware gekauft, weil am Markt kein vergleichbares Produkt zur Verfügung stand und andererseits wollte er damit sein eigenes Risiko minimieren. Wäre er von der Unbedenklichkeit der Ware überzeugt gewesen, ist unverständlich, warum er nicht wie üblich "tonnenweise" eingekauft hat. Trotz Kenntnis des "Restrisikos" hat der Bw – abgesehen von firmeninternen Sinnenbefundungen – keinerlei Schritte gesetzt, um eine mögliche Gefährdung der Verbraucher zu vermeiden.   

 

Der Bw konnte ein mangelndes Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht glaubhaft machen. 

 

4.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Straf­bemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Behörde erster Instanz hat bei der Strafbemessung  eine Schätzung der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Bw vorgenommen. Der Schätzung hat er in der Berufungsschrift nicht widersprochen, daher legt auch der Oö. Verwaltungssenat diese der Beurteilung zu Grunde.   Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend.  Da die Behörde erster Instanz ihr eingeräumtes Ermessen fehlerfrei geübt hat, erachtet der Oö. Verwaltungssenat die verhängte Geldstrafe – die lediglich 1 Prozent des Strafrahmens ausmacht - für ausreichend, um den Bw in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Bw keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung  zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen. Anzumerken ist, dass dem Bw sehr wohl die nachhaltige Gesundheitsgefährdung durch Aflatoxin B1 und die Auswirkungen einer Überdosierung bekannt sein müssen (siehe beispielsweise: http://de.wikipedia.org/wiki/Aflatoxin). Schon im Hinblick darauf konnte die Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht kommen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

4.6. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von jeweils 20 Prozent der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Stierschneider