VwSen-102759/17/Ki/Shn

Linz, 13.09.1995

VwSen-102759/17/Ki/Shn Linz, am 13. September 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Florian Z, vom 19. April 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 30. März 1995, Zl.VerkR96-7524-1994/Ba/WP, aufgrund des Ergebnisses der am 6. September 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird dahingehend stattgegeben, daß die verhängte Geldstrafe auf 14.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herabgesetzt werden.

Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II: Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde wird auf 1.400 S herabgesetzt; der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems hat mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 30. März 1995, VerkR96-7524-1994/Ba/WP, über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a StV0 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 17.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 17 Tage) verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt, daß er am 4.12.1994 um 4.15 Uhr den PKW, Kennzeichen auf der S Straße B120 im Gemeindegebiet P bei Stkm in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Atemalkoholgehalt von 0,69 mg/l gelenkt habe. Außerdem wurde er hinsichtlich der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.700 S (10 % der Geldstrafe) sowie von Barauslagen in Höhe von 2.122,80 S verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 19. April 1995 Berufung mit dem Antrag, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsverfahren einzustellen, in eventu, das Straferkenntnis in seinem Spruch dahingehend abzuändern, daß eine Geldstrafe in der Höhe von lediglich 10.000 S verhängt werde.

Im wesentlichen hegt der Berufungswerber Zweifel an der Richtigkeit des um 4.27 Uhr mittels eines Alkomaten festgestellten Wertes an Alkoholgehalt in der Atemluft von 0,69 mg/l und stellt dem Ergebnis der Atemluftuntersuchung einen durch Blutabnahme um 10.45 Uhr erhobenen Wert des Blutalkoholgehaltes (0,46 %o) entgegen. Weiters argumentiert er, daß er in der Zeit von 8.00 bis 10.00 Uhr einen Zwischentrunk (zweimal einen halben Liter Most) zu sich genommen hätte und eine Rückrechnung unter Berücksichtigung dieses Zwischentrunkes deutlich ein Ergebnis unter der zulässigen Promillgrenze zeige.

Hinsichtlich der Strafbemessung argumentiert der Berufungswerber, daß er im Anschluß an die Amtshandlung bei verschiedenen Ärzten versucht habe, daß man ihm Blut abnehme. Wäre er nicht davon überzeugt gewesen, daß er im Abnahmezeitpunkt nicht alkoholisiert war, hätte er wohl auch nie eine Blutabnahme verlangt. Eine richtige Wertung dieser Umstände zeige das Vorliegen von Milderungsgründen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 6. September 1995 Beweis erhoben. Bei der Berufungsverhandlung wurden der Berufungswerber sowie als Zeugen RI Alfred A, Insp. Reinhard M und Florian Z senior (Vater des Berufungswerbers) einvernommen. Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers sowie ein Vertreter der belangten Behörde haben an der Verhandlung teilgenommen. Als medizinische Amtssachverständige fungierte Frau RSR. Dr.

Susanne H.

I.5. Der Berufungswerber rechtfertigte sich bei seiner Einvernahme dahingehend, daß er in der gegenständlichen Nacht von ca 22.00 Uhr an vier gespritzte Wein und etwa zwischen 3.45 Uhr und 4.00 Uhr noch einen halben Liter Bier getrunken habe. Es sei richtig, daß der angeführte Wert vom Alkomaten angezeigt wurde und er habe in der Folge versucht, eine Blutabnahme vornehmen zu lassen. Dies sei ihm jedoch nicht gelungen. Er sei etwa gegen 6.00 Uhr nach Hause gekommen und er habe mit seinen Eltern, die zu diesem Zeitpunkt aufgestanden sind, über den Fall gesprochen. Um ca 8.15 Uhr bis 8.30 Uhr habe er dann einen praktischen Arzt telefonisch erreicht, welcher ihm geraten habe, ins Krankenhaus Kirchdorf zur Blutabnahme zu fahren. Um etwa 7.30 Uhr und eine Stunde später habe er jeweils einen halben Liter Most getrunken, er habe ohnehin geglaubt, daß er sich die Blutabnahme nicht mehr vornehmen lassen könne, zumal er bis dahin vergeblich versucht habe, einen Arzt zu erreichen.

Insp. M hat ausgeführt, daß ihm der Berufungswerber aufgrund seiner schlangenlinienartigen Fahrweise aufgefallen sei. Der Berufungswerber sei dann aufgrund des Blaulichtes stehen geblieben und sei eine Verkehrskontrolle durchgeführt worden. Der Berufungswerber sei ausgestiegen und er habe deutlichen Alkoholgeruch und im Schein der Taschenlampe eine Rötung der Augenbindehäute feststellen können. Er habe daraufhin den Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert, dieser sei freiwillig ohne besondere Vorkommnisse zum Gendarmerieposten Pettenbach mitgefahren. Der Alkotest selbst sei ihm ersten OG des Postengebäudes vorgenommen worden. Am Weg dorthin habe sich der Berufungswerber am Stiegengeländer festhalten müssen. Der Alkotest sei den Vorschriften entsprechend durchgeführt worden. Der Berufungswerber habe das Meßergebnis angezweifelt bzw dieses nicht geglaubt und habe auf das Angebot, ihn nach Hause zu bringen, dahingehend reagiert, daß ihn dies nicht interessiere.

RI A hat ausgeführt, daß ihm noch erinnerlich sei, daß ihm der Berufungswerber damals aufgrund der Fahrweise aufgefallen ist. Die Amtshandlung selbst habe sein Kollege geführt, bei der Anhaltung hätten die Gendarmeriebeamten Alkoholisierungssymptome feststellen können. Es habe sich um eine ganz normale Amtshandlung gehandelt.

Der Vater des Berufungswerbers Herr Florian Z senior hat ausgesagt, daß er um ca 6.00 Uhr früh aufgestanden ist, zu diesem Zeitpunkt sei sein Sohn bereits zu Hause gewesen und in der Küche gesessen. Er habe erzählt, daß man ihm den Führerschein abgenommen habe und er einen Alkotest hatte bzw er sich Blut abnehmen lassen wollte, dies ihm jedoch nicht gelungen sei. Er habe dann gesehen, wie sein Sohn um ca 7.30 Uhr eine halbe Most getrunken hat und er habe sich darüber sehr gewundert. Sein Sohn habe dann noch einen halben Liter Most getrunken.

Der medizinischen Amtssachverständigen wurden daraufhin folgende Beweisthemen gestellt:

1) Können die Meßwerte aus dem Alkotest um 04.27 Uhr (0,69 mg/l) und aus der Blutuntersuchung (Blutabnahme um 10.45 Uhr 0,46 %o) miteinander korrelieren? 2) Ist unter der Annahme des behaupteten Nachtrunkes von einem Liter Most (ab 7.30 Uhr) das hier vorliegende Endergebnis unter Bedachtnahme auf das Atemluftmeßergebnis aus medizinischer Sicht noch denkbar? Die Sachverständige hat zur Frage 1 gutächtlich ausgeführt, daß es erwiesen sei, daß die stündliche Abbaurate konstant höchstens eine Schwankungsbreite von 0,1 bis 0,2 %o aufweise. Die durchschnittliche Eliminationsrate wird in der Fachliteratur mit 0,15 %o beschrieben. Der Berufungswerber hat in der Zeit von 4.27 Uhr bis 10.45 Uhr 0,92 %o abgebaut, was einer stündlichen Abbaurate von 0,15 %o entspricht. Der ermittelte stündliche Alkoholabbauwert des Berufungswerbers von 0,15 %o entspricht exakt dem durchschnittlichen Abbauwert. Daraus ergibt sich, daß beide Meßwerte miteinander korrelieren und eine realistische Abbaugeschwindigkeit widerspiegeln.

Zur Frage 2 führte die Sachverständige aus, daß unter der Annahme, daß der Berufungswerber eine stündliche Eliminationsrate von 0,2 %o aufweist, was für alkoholgewohnte Personen durchaus normal wäre, die Alkoholmenge aus dem Most zum Zeitpunkt der Blutabnahme gute drei Stunden später annähernd wieder abgebaut wäre. Es wäre daher aus medizinischer Sicht durchaus denkbar, daß auch unter der Annahme, daß ab 7.30 Uhr noch ein Liter Most konsumiert wurde, die beiden Meßwerte sich nicht ausschließen.

I.6. In freier Beweiswürdigung gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten in bezug auf die festgestellte Verwaltungsübertretung Glauben zu schenken ist. Beide Aussagen wurden unter Wahrheitspflicht getätigt und sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen nachvollziehbar. Es bestehen auch keine Bedenken, dem Vater des Berufungswerbers dahingehend Glauben zu schenken, daß er wahrgenommen hat, daß sein Sohn Most getrunken hat. Der Beschuldigte konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf nicht schlechthin für ihn belastend gewertet werden, im konkreten Falle wurde jedoch nicht bestritten, daß der Alkotest ordnungsgemäß durchgeführt wurde und es wurde der im Verfahrensakt befindliche Alkoteststreifen nicht bestritten.

Konkrete Fehlerquellen beim Alkomaten konnte er nicht angeben. Das Ergebnis der um 10.45 Uhr durchgeführten Blutprobe wird seitens der erkennenden Kammer ebenfalls als unbedenklich angenommen.

Die gutächtlichen Feststellungen der Amtssachverständigen sind schlüssig und nicht mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen in Widerspruch stehend. Die von der Amtssachverständigen unter Zugrundelegung des Alkotestmeßwertes von 0,69 mg/l um 4.27 Uhr und des Ergebnisses der um 10.45 durchgeführten Blutuntersuchung von 0,46 %o Blutalkohol andererseits ermittelte Eliminationsrate von 0,15 %o pro Stunde, liegt innerhalb der in der Fachliteratur angegebenen Abbauraten und es bestehen daher keine Bedenken, die gutächtlichen Äußerungen der Amtssachverständigen der Entscheidung zugrundezulegen.

I.7. Unter Zugrundelegung des durchgeführten Ermittlungsverfahrens hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich rechtlich erwogen:

Gemäß § 5 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, daß sich der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt laut Ergebnis des durchge führten Alkotestes in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat und er somit kein Fahrzeug lenken durfte.

Laut ständiger Rechtsprechung des VwGH gilt das Ergebnis einer Alkomatuntersuchung grundsätzlich als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung (vgl VwGH vom 20.5.1993, 93/02/0092). Es ist daher grundsätzlich von der Tauglichkeit des Meßgerätes auszugehen und es können rein abstrakte Behauptungen die Richtigkeit der Alkoholmessung nicht erschüttern.

Was die um 10.45 Uhr durchgeführte Blutuntersuchung anbelangt, so könnte diese grundsätzlich dem Ergebnis der Alkomatuntersuchung entgegengehalten werden, im vorliegenden Falle ist jedoch im Sinne des Berufungsvorbringens nichts zu gewinnen, zumal aus den gutächtlichen Äußerungen der Amtssachverständigen in unbedenklicher Weise abzuleiten ist, daß im Hinblick auf die persönliche Eliminationsrate des Berufungswerbers sowohl das Ergebnis der Blutprobe als auch das Alkomatmeßergebnis der Tatsache entsprechen. Das Ergebnis der vorgenommenen Blutalkoholuntersuchung kann überdies nicht als taugliches Beweismittel anerkannt werden, zumal der Berufungswerber selbst durch den von ihm behaupteten Nachtrunk von zwei halben Liter Most eine exakte Beurteilung des Blutalkoholgehaltes zum Zeitpunkt der Blutabnahme im Verhältnis zum Alkoholgehalt in der Atemluft zum Zeitpunkt des Alkomattestes vereitelt hat. Der Berufungswerber hat sich durch diesen Nachtrunk eines tauglichen Beweismittels im Sinne der obzitierten Judikatur des VwGH begeben, weshalb im vorliegenden Falle auch nicht der von ihm angesprochene Grundsatz "in dubio pro reo" angewendet werden kann.

Aber auch, wenn dem Berufungswerber geglaubt wird, daß er bereits am Morgen Most getrunken hat, so ist nach den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht auszuschließen, daß er sich die Gläser nicht voll eingeschenkt hat. Unter Zugrundelegung der hinsichtlich Frage 2 getätigten gutächtlichen Äußerungen der Amtssachverständigen ist nicht auszuschließen, daß dann die durch den Nachtrunk bedingte Alkoholisierung des Berufungswerbers zum Zeitpunkt der Blutabnahme bereits wieder abgebaut war.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß der Berufungswerber die vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen und er diese auch verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten hat.

I.8. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zählen zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Was den Verschuldensgehalt der verfahrensgegenständlichen Übertretung anbelangt, so wird festgestellt, daß der Berufungswerber zur Tatzeit einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,69 mg/l hatte. Dieser Alkoholgehalt der Atemluft liegt beträchtlich über dem Grenzwert von 0,4 mg/l. Eine beträchtlich über dem Grenzwert gelegene Alkoholisierung darf laut Rechtsprechung des VwGH (VwGH 12.9.1986, 85/18/0053) zu Recht als Erschwerungsgrund gemäß § 19 Abs.2 VStG angenommen werden. Unter Berücksichtigung dieses Erschwerungsgrundes hat die belangte Behörde die verhängte Strafe durchaus tat- und schuldangemessen festgelegt.

Nachdem jedoch hinsichtlich der von der belangten Behörde ebenfalls als erschwerend gewerteten einschlägigen Vorstrafe bereits die Tilgung eingetreten ist, konnte dieser Erschwerungsgrund im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten werden, weshalb sowohl die Geldstrafe als auch die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend zu reduzieren waren.

Unter Berücksichtigung der durch die belangte Behörde der Bestrafung zugrundegelegten - unbestrittenen - Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint die nunmehr festgelegte Strafe jedenfalls aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um dem Einschreiter die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens spürbar vor Augen zu führen. Insbesondere im Hinblick darauf, daß das Lenken von Fahrzeugen in alkoholisiertem Zustand immer wieder Ursache für schwere und schwerste Verkehrsunfälle ist, erscheint es geboten, diesem Verhalten durch eine entsprechend strenge Bestrafung entgegenzuwirken, weshalb aus generalpräventiver Sicht eine weitere Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r