VwSen-102770/10/Bi/La

Linz, 17.11.1995

VwSen-102770/10/Bi/La Linz, am 17. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn W S, S, P, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. E H und Dr. K H, H, L, vom 10. April 1995 gegen Punkt 4) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 29. März 1995, VerkR96-740-1995-OJ/GA, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 13.

Oktober 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als Punkt 4.

des angefochtenen Straferkenntnisses hinsichtlich des Schuldspruches bestätigt wird, die Geldstrafe jedoch auf 20.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 21 Tage herabgesetzt werden.

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 2.000 S; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 idF BGBl.Nr.

518/1994.

zu II.: § 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat im Punkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 25.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 600 Stunden verhängt, weil er am 7. Februar 1995 gegen 20.00 Uhr den PKW Chrysler Voyager, Kennzeichen , auf der B von L nach P gelenkt und sich um 21.15 Uhr am Gendarmeriepostenkommando P geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden sei, da wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, lallende Sprache, gerötete Augenbindehäute, Unfallablauf vermutet werden habe können, daß er den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 2.500 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 13.

Oktober 1995 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des rechtsfreundlichen Vertreters des Rechtsmittelwerbers Mag. H sowie der Zeugen RI J R und C G durchgeführt. Der Rechtsmittelwerber ist ebenso wie ein Vertreter der Erstinstanz nicht erschienen.

3. In der Berufung weist der Rechtsmittelwerber darauf hin, daß die angeführten Alkoholisierungssymptome mehr als 5 Viertelstunden nach dem Unfall von den geschulten Beamten wahrgenommen worden seien, was im Einklang mit seiner Verantwortung stehe, daß er im nachhinein Alkohol konsumiert habe. Auch die Beamten hätten in der Wohnung zumindest eine leere Bierflasche vorgefunden. In Anbetracht des zeitlichen Abstandes zum Verkehrsunfall sei mit Sicherheit davon auszugehen, daß die Alkoholisierungsmerkmale von Nachtrunk herrührten und er den PKW zum Unfallzeitpunkt nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung zum Unfallzeitpunkt sei daher nicht berechtigt und nachvollziehbar. Es habe sich lediglich um einen geringfügigen Auffahrunfall gehandelt, der tatsächlich auf einen Defekt des Abs-Bremssystems zurückzuführen gewesen sei. Zum Beweis dafür werde eine entsprechende Werkstättenrechnung vorgelegt werden. Die Behörde habe sich mit dieser Behauptung nicht auseinandergesetzt.

Die Zeit vor dem Unfall habe er im Lokal "S", dessen Geschäftsführer er sei, verbracht, und dort etwa zwei Stunden lang diverse Arbeiten verrichtet, ohne Alkohol zu konsumieren. Zum Beweis dafür beantrage er die Einvernahme "G, Kellnerin, S, P".

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der rechtsfreundliche Vertreter geltend gemacht, daß sich bereits aus der Anzeige ergebe, daß der Rechtsmittelwerber ein Monatsgehalt von lediglich 7.000 S beziehe. Die Erstinstanz habe in der Begründung des Straferkenntnisses nicht angeführt, wovon sie konkret ausgegangen sei und habe diesbezüglich auch nichts erhoben. Ausgehend von den 7.000 S Monatsgehalt sei die Strafe bei weitem überhöht, zumal trotz der vorliegenden Alkoholvormerkungen mit einem Drittel des Strafrahmens das Auslangen zu finden gewesen wäre. Die Ersatzfreiheitsstrafe stehe außerdem nicht im Verhältnis zur Geldstrafe.

Der Rechtsmittelwerber beantragt daher die Einstellung des Verfahrens, in eventu Herabsetzung der verhängten Strafe.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der rechtsfreundliche Vertreter des Beschuldigten gehört und der die Aufforderung zum Alkotest durchgeführt habende Gendarmeriebeamte RI J R sowie die Unfallbeteiligte C G zeugenschaftlich vernommen wurden.

Das Beweisverfahren hat ergeben, daß der Rechtsmittelwerber am 7. Februar 1995 gegen 20.00 Uhr als Lenker des PKW aus Richtung L kommend, auf der R Bundesstraße B in Richtung P unterwegs war, wobei es im Bereich der Kreuzung zur G auf der Linksabbiegespur insofern zu einem Auffahrunfall kam, als der Rechtsmittelwerber auf den vor ihm stehenden PKW der Zeugin G auffuhr. Der PKW G wurde durch den Aufprall nach vorne geschoben und stieß gegen das Heck des davor anhaltenden PKW. Sowohl dieser als auch der PKW der Zeugin G wurden bei dem Unfall beschädigt, während am PKW des Rechtsmittelwerbers nur geringfügiger Schaden entstand. Die Zeugin G stieg nach dem Anprall aus und ging zum PKW des Rechtsmittelwerbers zurück. Dieser fuhr ein Stück zurück und öffnete das Seitenfenster, wobei eine noch nicht angezündete Zigarette herausfiel. Er bot der Zeugin an, in Richtung G einzubiegen, um sich "das miteinander auszumachen", worauf die Zeugin antwortete, sie werde sich nichts mit ihm ausmachen und sie werde die Polizei holen. Unmittelbar danach fuhr der Rechtsmittelwerber rechts am PKW der Zeugin vorbei in Richtung G. Die Beifahrerin der Zeugin G, A M P, lief dem PKW des Rechtsmittelwerbers nach, verlor ihn aber aus den Augen.

Nach der Meldung des Verkehrsunfalls beim Gendarmerieposten P wurde aufgrund der Fahrzeugbeschreibung im Bereich der G das Fahrzeug , zugelassen auf die Firma S in L, aufgefunden.

Dem Meldungsleger RI R war bekannt, daß dieses Fahrzeug dem Rechtsmittelwerber zuzuordnen war, und läutete gegen 20.50 Uhr des 7. Februar 1995 beim Haus S. Nach einigem Zögern öffnete der Rechtsmittelwerber die Tür und ließ den Meldungsleger und einen weiteren Gendarmeriebeamten in die Wohnung. Auf dem Wohnzimmertisch wurde eine leere Bierflasche vorgefunden, und der Rechtsmittelwerber machte einen stark alkoholisierten Eindruck. Er wurde daraufhin vom Meldungsleger aufgefordert zum Gendarmerieposten P zu den Unfallerhebungen und zur Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung mitzukommen, worauf der Rechtsmittelwerber mit dem Gendarmeriefahrzeug zum Gendarmerieposten P mitfuhr.

Dort wurde er vom Meldungsleger neuerlich zum Altkotest aufgefordert, erklärte aber, der Gendarmeriebeamte brauche den Alkomat gar nicht einzuschalten, weil er sowieso nicht hineinblase, weil er zu Hause einige Flaschen Bier und Cognac getrunken habe. Der Rechtsmittelwerber wurde vom Meldungsleger mehrmals zur Durchführung eines Alkotests mit der Begründung aufgefordert, er halte ihn aufgrund seiner Fahne, seines schwankenden Ganges und seines ganzen Gehabes für alkoholisiert. Da der Rechtsmittelwerber die Durch führung eines Alkotests jedoch weiterhin verweigerte, wurde die Amtshandlung diesbezüglich um 21.15 Uhr des 7. Februar 1995 beendet und sein Verhalten als Verweigerung der Atemluftuntersuchung gewertet.

Der Meldungsleger hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, er habe beim Rechtsmittelwerber deshalb Alkoholeinfluß zum Lenkzeitpunkt vermutet, weil ihm dieser schon von einem ähnlichen Vorfall bekannt gewesen sei, und weil auch sein Kollege, der ihn über Funk von der Unfallstelle aus verständigt hat, davon gesprochen habe, daß der fahrerflüchtige Lenker offensichtlich alkoholisiert sei.

Die Zeugin G hat ausgeführt, sie habe aus dem Verhalten des Rechtsmittelwerbers an der Unfallstelle, nämlich aus seiner "lässigen Art" und der Tatsache, daß ihm beim Öffnen des Seitenfensters eine Zigarette, die er sich offenbar gerade anzünden wollte, heruntergefallen sei - auf eine Alkoholbeeinträchtigung geschlossen, obwohl sie ihm nicht so nahe gekommen sei, daß sie Alkoholgeruch wahrnehmen hätte können.

Ihr sei auch aufgefallen, daß er sofort nach dem Anstoß seinen PKW zurückgelenkt habe, vermutlich um sofort wegfahren zu können, und er habe dies sofort getan, als sie von der Polizei gesprochen habe.

Der Rechtsmittelwerber hat grundsätzlich nicht bestritten, an einem Verkehrsunfall mit Sachschaden beteiligt gewesen zu sein, hat diesen aber auf einen Bremsdefekt zurückgeführt, wobei der angekündigte Nachweis nie vorgelegt wurde. In der von ihm unterschriebenen Anzeigenbeilage hat er erklärt am 7. Februar 1995 zwischen 12.00 Uhr und 19.30 Uhr eine unbekannte Menge Bier getrunken und nach dem Unfall Alkohol in Form von drei Flaschen Bier und sechs Cognacs zu sich genommen zu haben. Nunmehr behauptet er, die letzten zwei Stunden vor dem Unfall in seinem Lokal gearbeitet und dabei keinen Alkohol konsumiert zu haben, wofür er auch seine Gattin als Zeugin anführt - im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde geklärt, daß es sich bei "G", um seine Gattin G S handelt. Auf die Einvernahme der Zeugin wurde seitens des unabhängigen Verwaltungssenates zum einen wegen der Unklarheit der Beschuldigtenverantwortung in diesem Punkt verzichtet, zum anderen deshalb, weil durchaus möglich ist, daß der Rechtsmittelwerber in den letzten beiden Stunden vor dem Verkehrsunfall nichts mehr getrunken hat.

Fest steht jedenfalls, daß der Rechtsmittelwerber nach dem Unfall Alkohol konsumiert hat. Vom Meldungsleger gesehen wurde jedenfalls eine leere Bierflasche, wobei sich der Rechtsmittelwerber eine zweite Bierflasche im Beisein der Gendarmeriebeamten aufmachte und auch diesen Bier anbot, jedoch hat er auf Betreiben der beiden Gendarmeriebeamten vom Konsum der weiteren Flasche Bier Abstand genommen. Der Meldungsleger hat in der Wohnung des Rechtsmittelwerbers weder eine Cognacflasche noch Cognacgläser gesehen. Die Nachtrunkmenge ist daher unbekannt und divergiert diesbezüglich auch die Beschuldigtenverantwortung.

Der Meldungsleger hat ausgeführt, der Rechtsmittelwerber habe, nachdem er an der Wohnungstür geläutet hatte, die Tür einen Spalt geöffnet, sie aber bei Ansichtigwerden des Gendarmeriebeamten sofort wieder schließen wollen, was nicht möglich gewesen sei, weil dieser den Fuß in den Türspalt gesetzt habe. Daraufhin habe der Hund des Rechtsmittelwerbers, ein Dobermann, nach dem Fuß geschnappt, und der Rechtsmittelwerber sei nur durch Zureden zu bewegen gewesen, den Hund zurückzuhalten und die Tür zu öffnen, um den Beamten den Zutritt zu gestatten.

Der Beschuldigtenvertreter ist dieser Zeugenaussage im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten, sodaß nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates nicht von einem gewaltsamen Eindringen der Gendarmeriebeamten in die Wohnung des Rechtsmittelwerbers die Rede sein kann.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl.Nr. 518/94, die am 1. Oktober 1994 in Kraft getreten ist, eine Verwaltungsübertretung begeht und zu bestrafen ist, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Daß der Rechtsmittelwerber gegen 20.00 Uhr des 7. Februar 1995 ein Fahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, hat er nie bestritten. Er hat auch nie bestritten, zum Alkotest aufgefordert worden zu sein, wobei der Meldungsleger, RI R, zur Durchführung solcher Amtshandlungen behördlich ermächtigt und im Umgang mit dem Alkomat auch besonders geschult ist. Die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt hat der Meldungsleger durchaus nachvollziehbar erklärt, nämlich nicht nur aufgrund der offensichtlichen Alkoholisierung zum Aufforde rungszeitpunkt, sondern auch aus Schilderungen seines Kollegen, der die Unfallerhebungen durchgeführt hat, die offensichtlich auf den Schilderungen der Zeugin G an der Unfallstelle basierten. Nicht zuletzt hat auch der Rechtsmittelwerber widersprüchliche Angaben über seinen Alkoholkonsum vor dem Lenkzeitpunkt gemacht.

Auf dieser Grundlage vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, daß die an den Rechtsmittelwerber gerichtete Aufforderung des Meldungslegers, sich einer Atemluftalkoholuntersuchung zu unterziehen, mit der geltenden Rechtslage im Einklang stand und daher gerechtfertigt war.

Daß der Rechtsmittelwerber den Alkotest verweigert hat, indem er zum Gendarmeriebeamten gesagt hat, er brauche das Gerät gar nicht einzuschalten, weil er aufgrund des nachher genossenen Alkohols sowieso nicht hineinblase, steht ebenfalls fest, wobei der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner früheren Judikatur in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, daß mit dem Hinweis auf einen Nachtrunk und auf eine damit nur mehr bedingte Verwertbarkeit des Ergebnisses des Alkotests in einem Verwaltungsstrafverfahren nach § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO eine Verweigerung nicht entschuldigt werden kann, weil es nicht Sache des Aufgeforderten ist, in diesem Stadium den Beweiswert des durchzuführenden Alkotests zu würdigen (vgl. ua Erk. vom 9.

November 1984, 84/02B/0083, 0084).

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt daher zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber zweifellos den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw. einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Rechtsmittelwerber weist zwei einschlägige Vormerkungen aus den Jahren 1993 und 1994 auf, die von der Erstinstanz zutreffend als wesentliche Erschwerungsgründe gewertet wurden.

Aus der Begründung des Straferkenntnisses geht hervor, daß die Erstinstanz die "aktenkundigen" finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers bei der Strafbemessung berücksichtigt hat, wobei in der Anzeige ein Monatseinkommen von 7.000 S und die Sorgepflicht für die Gattin - offenbar Angaben des Rechtsmittelwerbers gegenüber den Gendarmeriebeamten - aufscheint.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß die von der Erstinstanz verhängte Strafe von 25.000 S bzw. 600 Stunden in Anbetracht der behaupteten ungünstigen finanziellen Verhältnisse, welche seitens der Erstinstanz offenbar ohne weitere Erhebungen übernommen wurden, etwas überhöht ist. Über den Rechtsmittelwerber wurde im Jahr 1993 eine Geldstrafe von 13.000 S und 1994 eine solche von 17.000 S verhängt, sodaß nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates nunmehr mit einer Geldstrafe in Höhe von 20.000 S das Auslangen gefunden werden kann.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vor allem dem Unrechtsund Schuldgehalt der Übertretung, wobei die oben dargelegten finanziellen Verhältnisse eher in den Hintergrund treten.

Gegen eine weitergehende Herabsetzung der verhängten Geldstrafe spricht vor allem deren spezialpräventiver Zweck. Zu betonen ist, daß es sich bei Alkoholübertretungen um die schwersten der Straßenverkehrsordnung überhaupt handelt, was schon durch den erhöhten Strafrahmen zum Ausdruck kommt. Es steht dem Rechtsmittelwerber frei, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte im Verhältnis zur Geldstrafe unter Berücksichtigung des Strafrahmens, wobei bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe, die Einkommensverhältnisse des Rechtsmittelwerbers nicht heranzuziehen waren, sodaß letztendlich von einer unter diesen Voraussetzungen üblichen Geldstrafe von 25.000 S als Grundlage für die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe auszugehen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider