VwSen-102776/12/Ki/Shn

Linz, 07.06.1995

VwSen-102776/12/Ki/Shn Linz, am 7. Juni 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Michael W, vom 10. April 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 23. März 1995, Zl.VerkR96-406-1995, aufgrund des Ergebnisses der am 31. Mai 1995 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis nach der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"Sie haben sich am 20.1.1995 um 04.35 Uhr in L Nr.5, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden und der begründete Verdacht bestand, daß Sie am selben Tag zwischen 02.30 Uhr und 02.45 Uhr ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben (vom Lokal B weg und zurück)." II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.200 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

angefochtenen Straferkenntnis vom 23. März 1995, VerkR96-406-1995, über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 11.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 168 Stunden) verhängt, weil er am 20.1.1995 um 02.45 Uhr den PKW, Kz vom Tanzlokal "B", A, in Richtung St.Georgen/Gusen, M Nr.27 und wieder zurück zum Tanzlokal "B" gelenkt hat. Obgleich vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, weigerte er sich am 20.1.1995 um 04.35 Uhr in L, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.100 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 10. April 1995 Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben. Er begründet das Rechtsmittel mit unrichtiger Beweiswürdigung bzw unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die belangte Behörde habe es unterlassen, Beweise über die durchgeführte Autofahrt einzuholen und eine dementsprechende Feststellung zu treffen.

Es sei aus dem Straferkenntnis in keiner Weise zu entnehmen, warum die Autofahrt des Berufungswerbers als bewiesen angenommen wird. Es sei der Begründung des Straferkenntnisses nicht zu entnehmen, von welchen Beweismitteln ausgegangen wurde.

Laut Judikatur des VwGH dürfe bei bloßem Verdacht des Lenkens eines Kraftfahrzeuges ein Alkotest nicht verlangt werden und könne eine diesbezügliche Weigerung keine Verwaltungsübertretung darstellen. Aus diesem Grunde hätte in der gegenständlichen Angelegenheit kein Alkotest seitens der einschreitenden Organe der Straßenaufsicht verlangt werden dürfen. Weiters wird bemängelt, daß die im Straferkenntnis ausgesprochene Strafe als überhöht zu bewerten sei. Das Monatseinkommen des Berufungswerbers betrage 19.000 S. Von diesem Betrag seien 11.000 S von einer Lohnexekution betroffen, weshalb dem Berufungswerber lediglich ein Betrag von 8.000 S zur Bestreitung seiner Lebensverhältnisse bleibe. Insbesondere auch wegen der bisherigen Unbescholtenheit des Berufungswerbers werde der Antrag gestellt, falls die Berufungsbehörde zur Ansicht gelangt, daß eine Verwaltungsübertretung vorliegt, die ausgesprochene Strafe entsprechend herabzusetzen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 31. Mai 1995 Beweis erhoben. Bei der Berufungsverhandlung wurden RI Josef K, GI Felix R, Frau Magdalena Posch und Frau Elisabeth H als Zeugen einvernommen. Der Berufungswerber ist nicht zur Verhandlung erschienen, war jedoch rechtsfreundlich vertreten. Zwei Vertreter der belangten Behörde haben ebenfalls an der Verhandlung teilgenommen.

I.5. Beide Gendarmeriebeamte haben ausgesagt, daß sie aufgrund einer telefonischen Anzeige (Spielbetrug) um ca 4.00 Uhr in das Lokal B gekommen seien. Im Lokal seien zu diesem Zeitpunkt glaublich fünf bis sechs Personen anwesend gewesen, welche alle alkoholisiert gewesen sind. Der Berufungswerber selbst habe sich geäußert, daß er gegen Mitternacht mit seinem Auto nach Hause gefahren sei, um Geld zu holen. Er habe zu diesem Zeitpunkt lediglich zwei Seidel Bier getrunken gehabt. In der Folge hätten die beiden Kellnerinnen auf Befragung angegeben, daß der Berufungswerber erst nach Mitternacht gekommen sei. Er habe glaublich 14 bis 15 Cappy-Rum getrunken. Beide Kellnerinnen hätten übereinstimmend ausgesagt, daß der Berufungswerber zu der in der Anzeige angeführten Zeit gefahren sei. Aufgrund dieses Umstandes sei der Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert worden, er habe zu diesem Zeitpunkt starke Alkoholisierungssymptome aufgewiesen. Der Berufungswerber sei auch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, daß ihm eine Verweigerung nichts bringen würde. Er habe den Alkotest mit der Begründung verweigert, daß er es nicht einsehe, zumal er vorher nicht zu viel getrunken habe.

Befragt hinsichtlich der Wegstrecke zwischen dem Lokal Bolero und der Wohnadresse des Berufungswerbers wurde eine Entfernung von ca zwei bis drei Kilometer angegeben.

Die beiden Zeuginnen, welche zum Vorfallszeitpunkt als Kellnerinnen im Lokal anwesend waren, haben übereinstimmend ausgesagt, daß der Berufungswerber in der Vorfallsnacht vor 24.00 Uhr ins Lokal gekommen sei. Er habe sich vorerst an die Bar gesetzt und dort ca drei bis fünf Cappy-Rum getrunken. In der Folge habe er sich zu fünf Leuten an einen Tisch gesetzt und mit diesen geknobelt. Dort habe er weitere Cappy-Rum getrunken. Um 2.30 Uhr habe der Berufungswerber erwähnt, daß er mit dem Auto nach Hause fahre und sich Geld holen wolle. Die Zeuginnen selbst haben nicht gesehen, daß der Berufungswerber gefahren sei, Frau H habe aber gesehen, daß er den Autoschlüssel herausgenommen hat. Er habe dann das Lokal verlassen und sei ca 1/4 Stunde später wieder gekommen. Er habe dann wieder Geld gehabt. Zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest dürfte der Berufungswerber nicht mehr nüchtern gewesen sein.

I.6. In freier Beweiswürdigung gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen sämtlicher Zeugen Glauben zu schenken ist. Die Aussagen wurden unter Wahrheitspflicht getätigt und sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen nachvollziehbar. Hinsichtlich der Gendarmeriebeamten ist davon ausgehen, daß diese in der Lage sind, objektiv den Sachverhalt wiederzugeben. Allfällige Bedenken dahingehend, daß die Aussagen der Zeuginnen einen Racheakt wegen des Spielbetrugvorwurfes darstellen könnten, werden von der erkennenden Behörde nicht geteilt. Beide Zeuginnen vermittelten nicht den Eindruck, daß sie willkürlich jemanden eine Verwaltungsübertretung unterschieben würden. Der Beschuldigte konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin für den Berufungswerber belastend gewertet werden, im konkreten Falle aber wirkten jedoch die Angaben der Zeugen aus den vorhin erwähnten Gründen glaubwürdiger.

Einem im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers gestellten Beweisantrag auf Einvernahme des Berufungswerbers bzw seiner Mutter zum Beweis dafür, daß der Berufungswerber um 2.30 bis 2.45 Uhr nicht den in der Anzeige angeführten PKW in Richtung St.Georgen/G gelenkt hat, war keine Folge zu geben, zumal aufgrund des bisherigen Ermittlungsverfahrens ausreichende Beurteilungsgrundlagen bestehen.

I.7. Unter Zugrundelegung des im Berufungsverfahren gewonnenen Ermittlungsergebnisses hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, begeht gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Verwaltungsübertretung.

Aufgrund der glaubwürdigen und übereinstimmenden Aussagen der beiden Zeuginnen bestand jedenfalls der zwingende Verdacht, daß der Berufungswerber in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug gelenkt hat. Beide Zeuginnen haben, wie bereits dargelegt wurde, ausgeführt, daß der Berufungswerber angekündigt habe, nach Hause zu fahren, um Geld zu holen. Er hat daraufhin das Lokal verlassen und ist nach etwa einer 1/4 Stunde wieder zurückgekehrt. Im Hinblick auf die Entfernung vom Lokal B zur Wohnadresse des Berufungswerbers ist es durchaus denkmöglich, daß dieser innerhalb von ca 15 Minuten die Fahrtstrecke vom Lokal B zur Wohnung und wieder retour (einschließlich der Geldbesorgung) bewältigen konnte. Der Berufungswerber selbst hat diesen Verdacht weder im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Amtshandlung noch sonst im Strafverfahren widerlegen können, etwa dahingehend, daß nicht er, sondern eine andere Person das Fahrzeug gelenkt hätte. Die Angabe des Berufungswerbers, er sei bereits gegen 23.30 Uhr nach Hause gefahren, muß als reine Schutzbehauptung gewertet werden und widerspricht überdies den Ausführungen im Berufungsschriftsatz, wonach er am gegenständlichen Abend erst gegen 24.00 Uhr das Lokal B besucht hat.

Durch die 19. StVO-Novelle ist nunmehr klargestellt, daß ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht auch dann berechtigt sind, die Atemluft von Personen auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn der Verdacht besteht, daß diese in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt haben.

Die im Berufungsschriftsatz zitierte Judikatur des VwGH ist daher für den vorliegenden Fall nicht mehr von Relevanz, zumal der Gendarmeriebeamte überdies im Hinblick auf die vom Berufungswerber konsumierten Getränke vermuten konnte, daß er sich zum Zeitpunkt des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Die Alkoholisierung zum Zeitpunkt der Amtshandlung wird ohnedies nicht bestritten.

Der Meldungsleger als von der Behörde ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht war somit berechtigt, die Atemluft des Berufungswerbers auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Nachdem der Berufungswerber der Aufforderung nicht nachgekommen ist, hat er dieses Verhalten im Sinne der zitierten Bestimmungen der StVO 1960 verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten.

Die - innerhalb der Verjährungsfrist gemäß § 31 VStG vorgenommene Spruchänderung durch die erkennende Behörde war zur Konkretisierung des Tatvorwurfes erforderlich.

I.8. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Dazu wird festgestellt, daß die Erstbehörde den Ermessensspielraum nicht überschritten hat. Die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" sind zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung zu zählen, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Unter Zugrundelegung der vom Rechtsmittelwerber im Berufungsschriftsatz dargelegten sozialen und wirtschaftlichen Lage stellt die verhängte Strafe bei dem gegebenen Strafrahmen ein absolutes Mindestmaß dar, dem Berufungswerber die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens spürbar vor Augen zu führen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß dem Berufungswerber entgegen der Annahme der belangten Behörde der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht zugute kommt, zumal mehrere Verwaltungsübertretungen vorgemerkt sind. Im Hinblick auf die verhältnismäßig geringe Strafbemessung ist daher sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen eine Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar.

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangte der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Eine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung zum Nachteil des Berufungswerbers kann daher nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

Es wird darauf hingewiesen, daß einem Bestraften, dem aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung nicht zuzumuten ist, die Behörde auf Antrag einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung zu bewilligen hat (§ 54b Abs.3 VStG). Ein entsprechender Antrag wäre gegebenenfalls bei der Behörde erster Instanz (BH Perg) einzubringen.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r