VwSen-102953/15/Ki/Shn

Linz, 09.10.1995

VwSen-102953/15/Ki/Shn Linz, am 9. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Günther W gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 31. Mai 1995, Zl.St.17.125/94 In, aufgrund des Ergebnisses der am 6. September 1995 bzw am 2. Oktober 1995 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlungen hinsichtlich Faktum 8 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird hinsichtlich Faktum 8 als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich vollinhaltlich bestätigt.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber hinsichtlich Faktum 8 als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.600 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 31. Mai 1995, Zl.St.17.125/94 In, über den Berufungswerber ua wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 13.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Tage) verhängt, weil er am 10.12.1994 um 3.16 Uhr in Linz auf der S bei km den PKW mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Außerdem wurde er hinsichtlich der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.300 S (10 % der verhängten Geldstrafe) sowie als Ersatz der Barauslagen für den Alkomat (10 S) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 16. Juni 1995 rechtzeitig Berufung und er bestritt hinsichtlich der gegenständlichen Verwaltungsübertretung den Tatvorwurf. Im wesentlichen argumentierte der Berufungswerber, daß er unmittelbar vor dem Vorfall mit Lackierungsarbeiten beschäftigt gewesen sei.

Die Argumentation des Berufungswerbers geht im wesentlichen dahin, daß durch die vorgenommenen Lackierungsarbeiten mit alkohlbeeinflußten Chemikalien eine dementsprechende Beeinflussung der Haut und auch der Lunge gegeben war, sodaß das beim Alkotest erzielte Meßergebnis nicht verwertet werden hätte können.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte hinsichtlich Faktum 8 des Straferkenntnisses, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die 9. Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung von mündlichen Berufungsverhandlungen am 6. September 1995 bzw am 2. Oktober 1995 Beweis erhoben. Bei der Berufungsverhandlung wurden der Berufungswerber sowie als Zeugen RI Franz P, BI Peter W, Holger R und Elke A einvernommen. Der Berufungswerber war bei der Verhandlung rechtsfreundlich vertreten, ein Vertreter der belangten Behörde hat ebenfalls teilgenommen. Eine medizinische Amtssachverständige wurde der Verhandlung beigezogen.

I.5. Der Berufungswerber führte bei seiner Einvernahme im wesentlichen aus, daß er vor dem Alkotest ca um 2.15 Uhr einen halben Liter Bier getrunken habe, sonst habe er in der Nacht nichts getrunken. Er habe von etwa 8.00 Uhr abends bis 2.15 Uhr in einer geschlossenen Garage Lackierungsarbeiten durchgeführt. Dabei habe er weder eine Schutzkleidung noch eine Schutzmaske getragen. Der Sprühnebel vom Lackieren habe sich an allen Kleidungsstücken und Körperteilen befunden, größere Lackrückstände seien an Händen und Kleidung gewesen.

Es hätten sich auch in den Haaren und im Gesicht bedingt durch den Sprühnebel Lackreste befunden. Aufgrund dessen seien ihm von den Beamten Führerschein und Fahrzeugschlüssel wieder ausgefolgt worden und er hätte aus dem Sinnzusammenhang verstanden, daß gegen ihn kein Verfahren eingeleitet werde. Es sei ihm nach Vorliegen des Testergebnisses auch nicht gesagt worden, daß er als alkoholisiert anzusehen sei.

Die beiden Polizeibeamten haben hinsichtlich des gegenständlichen Vorfalles im wesentlichen ausgesagt, daß ihnen anläßlich der Anhaltung auf der A7 beim Berufungswerber Symptome einer Alkoholisierung aufgefallen wären. RI P habe daraufhin den Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert und dieser Alkotest sei im Wachzimmer Funkstreife durchgeführt worden. Im Wachzimmer sei aufgefallen, daß der Berufungswerber weiße Farbflecken an der Kleidung bzw an den Händen aufwies. Laut Meinung des Zeugen RI P habe es sich dabei jedoch um keine Lackflecken sondern solche um einer Dispersionsfarbe gehandelt. BI W hat überdies ausgesagt, daß der Berufungswerber nach Lack gerochen habe. Der Berufungswerber habe erklärt, daß die Alkoholisierung auf diese Lackdämpfe zurückzuführen wäre.

Der Führerschein bzw die Fahrzeugschlüssel seien dem Berufungswerber deshalb wieder ausgefolgt worden, weil dieser von seiner Freundin abgeholt wurde.

Die vom Berufungswerber beigebrachten Zeugen Holger R bzw Elke A haben ausgesagt, daß der Berufungswerber davon gesprochen habe, daß er vorher Lackierungsarbeiten durchgeführt habe. Frau A habe überdies den Berufungswerber in der Nacht vor dem Vorfall besucht und dabei feststellen können, daß er Lackierungsarbeiten durchgeführt habe. Dies dürfte ca um 8.00 bis 9.00 Uhr abends gewesen sein. Sie sei um ca 4.00 Uhr früh des Vorfalltages von der Polizei angerufen worden, daß der Berufungswerber bei der Bundespolizeidirektion Linz abzuholen wäre bzw er vor dem Amtsgebäude warte. Sie sei daraufhin mit ihrem Fahrzeug hingefahren und habe den Berufungswerber abgeholt, es sei ihr überhaupt nichts am Berufungswerber aufgefallen, er habe nur erklärt, daß er aufgehalten wurde und einen Alkotest machen mußte. Herr R hat in seiner Aussage festgehalten, daß der Berufungswerber überall weiß gewesen sei. Er sei am Körper, an den Händen und an den Haaren (auch an den Nasenhaaren) und an der Kleidung mit weißer Farbe besprüht gewesen.

Die medizinische Amtssachverständige hat zur Frage, ob durch das Einatmen von Lösungsmitteldämpfen bzw Lackdämpfen selbst unter Annahme höchster Konzentrationen eine Stunde nach Inhalation das Alkomatergebnis verfälscht werden könne, gutächtlich ausgeführt, daß, wie im gegenständlichen Fall, etwa eine Stunde nach Inhalationsende von Lack- bzw Lösungsmitteldämpfen mit Sicherheit eine falsche positive Beeinflussung des Alkomatergebnisses auszuschließen sei.

Einem Antrag des Berufungswerbers um Zuziehung eines technischen Sachverständigen bzw von Sachverständigen aus dem Gebiet der Chemie und Lungenheilkunde wurde keine Folge gegeben.

I.6. In freier Beweiswürdigung hat der unabhängige Verwaltungssenat hinsichtlich des der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltes wie folgt erwogen:

Die die Bestrafung des Berufungswerbers auslösende Beeinträchtigung durch Alkohol wurde durch Messung des Atemalkoholgehaltes mittels Alkomaten festgestellt. Dazu wird zunächst darauf hingewiesen, daß laut ständiger Rechtsprechung des VwGH das Ergebnis einer Alkomatuntersuchung grundsätzlich als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gilt (vgl VwGH vom 20.5.1993, 93/02/0092). Es ist daher grundsätzlich von der Tauglichkeit des Meßgerätes auszugehen und es können rein abstrakte Behauptungen die Richtigkeit der Alkoholmessung nicht erschüttern.

Im vorliegenden Falle vermeint nun der Berufungswerber, daß das Ergebnis der Alkomatuntersuchung durch das Einatmen von Lösungsmitteldämpfen und Lackdämpfen bzw bedingt durch Lackrückstände an Körper sowie an der Kleidung verfälscht worden sein könnte. Diesbezüglich hat die medizinische Amtssachverständige jedoch in ihrem Gutachten festgestellt, daß etwa eine Stunde nach Inhalationsende von Lack- bzw Lösungsmitteldämpfen mit Sicherheit eine falsche positive Beeinflussung des Alkomatergebnisses auszuschließen ist. Die gutächtlichen Feststellungen der Amtssachverständigen sind schlüssig und nicht mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen in Widerspruch stehend, weshalb keine Bedenken bestehen, die gutächtlichen Äußerungen der Amtssachverständigen der Entscheidung zugrundezulegen.

Selbst wenn der Berufungswerber, wie er bei seiner Einvernahme ausgeführt hat, tatsächlich bis etwa 2.15 Uhr Lackierungsarbeiten durchführte, so wurde der Alkotest mehr als eine Stunde nach diesem Zeitpunkt (erste Messung 3.33 Uhr) durchgeführt. Es ist daher im Hinblick auf die oben erwähnte Aussage der Sachverständigen und die diesbezüglich zugrundegelegte Literatur auszuschließen, daß eine Beeinflussung des Alkomaten gegeben war. Aus diesem Grunde war auch die Beiziehung von Sachverständigen aus dem Gebiet der Chemie und Lungenheilkunde entbehrlich.

Was die technische Komponente anbelangt, so wird auf die Betriebsanleitung hinsichtlich des verwendeten Alkomaten verwiesen. Nach dieser Betriebsanleitung wird im Falle einer zu dichten Einwirkung von anderen IR-schwächenden Stoffen, zB Tabak, Rauch oder wenn die Luft nicht alkoholfrei ist, softwarebedingt eine Fehlermeldung (ERR2) angezeigt, was bedeutet, daß dann kein verwertbares Meßergebnis angezeigt würde. Die vom Berufungswerber behauptete Beeinflussung durch Reste an der Kleidung bzw am Körper ist daher auszuschließen, wobei darüber hinaus auch zu berücksichtigen ist, daß, wie bereits angeführt wurde, zwischen dem Ende der Lackierungsarbeiten und der Vornahme des Alkotests mindestens eine Stunde vergangen ist. Aus diesem Grunde war es bei dem gegebenen Sachverhalt - objektiv betrachtet nicht geboten, noch einen technischen Amtssachverständigen beizuziehen.

Es liegt im Wesen der freien Beweiswürdigung, daß weitere Beweisanträge nicht mehr berücksichtigt werden müssen, wenn die Verwaltungsbehörde sich aufgrund der bisher vorliegenden Beweise ein klares Bild über den maßgeblichen Sachverhalt machen konnte (vgl etwa VwGH 94/09/0270 vom 24.2.1995).

Was die Zeugen anbelangt, so gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen der beiden Polizeibeamten in bezug auf die festgestellte Verwaltungsübertretung Glauben zu schenken ist. Es handelt sich um geschulte Polizeibeamte, welche ihre Aussagen unter Wahrheitspflicht getätigt haben, weshalb auch davon ausgegangen wird, daß die Vornahme des Alkotests ordnungsgemäß erfolgte. Wenn diesbezüglich der Berufungswerber rügt, daß letztlich mehrere Blasversuche erforderlich waren, so ist mit dieser Argumentation nichts zu gewinnen. Der VwGH hat mit Erkenntnis 93/03/0298 vom 16.2.1994 klargestellt, daß selbst wenn sich erst nach sieben Blasversuchen zwei gültige Meßergebnisse erzielen lassen, diese gültigen Meßergebnisse im Verwaltungsverfahren jedenfalls als Beweismittel verwertet werden können. Ob letztlich hinsichtlich der Argumentation des Berufungswerbers bei den Polizeibeamten Bedenken gegen die Verwertung des Meßergebnisses wegen der Lackierungsarbeiten bestanden haben oder nicht, ist im Hinblick auf das erzielte Beweisergebnis nicht verfahrensrelevant. Dies trifft auch auf die Aussagen der vom Berufungswerber beigezogenen Zeugen zu, welche letztlich für das gegenständliche Verfahren irrelevant sind, zumal der O.ö. Verwaltungssenat in keiner Weise die Rechtfertigung des Berufungswerbers, daß er die Lackierungsarbeiten vorgenommen hat, in Frage stellt. Der Berufungswerber hat schließlich auch nicht von der Möglichkeit der Bestimmung seines Blutalkoholwertes Gebrauch gemacht.

Er konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin für ihn belastend gewertet werden, im konkreten Falle muß jedoch seine Verantwortung letztlich als Schutzbehauptung angesehen werden, zumal, wie bereits dargelegt wurde, aufgrund des Ergebnisses der Alkomatuntersuchung eindeutig die Alkoholbeeinträchtigung festgestellt werden konnte.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß die dem Berufungswerber vorgeworfene Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen ist.

I.7. Unter Zugrundelegung des im Berufungsverfahren gewonnenen Ermittlungsergebnisses hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, daß sich der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt laut Ergebnis des durchgeführten Alkotests in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat und er somit kein Fahrzeug lenken durfte. Gründe, welche ein Verschulden des Berufungswerbers an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift ausschließen würden, hat dieser nicht behauptet und es sind solche Gründe im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Der Berufungswerber hat daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

I.9. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zählen zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Was die verhängte Strafe anbelangt, so hat die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen ausreichend aufgezeigt. Es kann dabei weder eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmißbrauch festgestellt werden. Es wurde als mildernd gewertet, daß der Beschuldigte als Student über kein allzu hohes Einkommen verfügt. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt nicht zum Tragen, zumal überaus zahlreiche Verwaltungs- bzw Verkehrsstrafvormerkungen bei der belangten Behörde vorliegen. Erschwerend wurde von der belangten Behörde eine einschlägige rechtskräftige Vormerkung gewertet, wobei der O.ö. Verwaltungssenat darauf hinweist, daß die gegenständliche Übertretung bereits etwa vier Wochen nach Erlassung des diesbezüglichen Straferkenntnisses gesetzt wurde, was die Annahme rechtfertigt, daß der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt offenbar nicht gewillt war, die entsprechenden rechtlichen Vorschriften einzuhalten.

Unter Berücksichtigung der vom Berufungswerber angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (Einkommen ca 9.000 S jährlich, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) erscheint die festgelegte Strafe jedenfalls aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um dem Einschreiter die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens spürbar vor Augen zu führen. Insbesondere im Hinblick darauf, daß das Lenken von Fahrzeugen in alkoholisiertem Zustand immer Ursache für schwere und schwerste Verkehrsunfälle ist, erscheint es darüber hinaus geboten, diesem Verhalten durch eine entsprechend strenge Bestrafung entgegenzuwirken, weshalb auch aus generalpräventiver Sicht eine Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 23.02.1996, Zl.: 95/02/0588-4