VwSen-102969/13/Weg/Km

Linz, 15.11.1995

VwSen-102969/13/Weg/Km Linz, am 15. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des E K, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr.

B und Dr. G, vom 16. Juni 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft ... vom 1. Juni 1995, VerkR96..., nach der am 14. November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51i VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft ... hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 und Abs.2a lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen verhängt, weil dieser am 28. Mai 1994 um 00.05 Uhr den Kombi ... in ... auf der ...

Straße bis zum Haus ... gelenkt und dort um 00.25 Uhr des genannten Tages die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkohol mit dem Alkomat auf Verlangen durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht verweigert habe, obwohl aufgrund des starken Alkoholgeruches seiner Atemluft vermutet werden konnte, daß er sich im Zeitpunkt des Lenkens des Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.200 S in Vorschreibung gebracht.

2. Die Erstbehörde stützt ihr Straferkenntnis ausschließlich auf einer Anzeige des Gendarmeripostens ... vom 14. Juni 1994, nach welcher der Vater des Berufungswebers telefonisch den Gendarmerieposten ... verständigte, daß sein Sohn in alkoholisiertem Zustand "nach Hause gekommen sei". Die daraufhin beim Wohnhaus des Beschuldigten eintreffenden Gendarmeriebeamten haben schließlich eine Aufforderung zum Alkotest ausgesprochen, der jedoch mit dem Bemerken des Beschuldigten, er habe schon geschlafen und sie sollten sich entfernen, verweigert worden sei. Im ordentlichen Verfahren wurden weder der anzeigende Vater des Berufungswerbers noch die Gendarmeriebeamten als Zeugen vernommen, sondern lediglich aufgrund der telefonischen Anzeige des Vaters (betreffend die Lenkeigenschaft) das Straferkenntnis erlassen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch zeugenschaftliche Vernehmung des Gendarmeriebeamten ..., demgegenüber der Alkotest verweigert wurde, durch zeugenschaftliche Befragung der Schwester des Berufungswerbers A K, die Zulassunngsbesitzerin des Kraftfahrzeuges war und durch Vernehmung des Beschuldigten (30-jähriger unbescholtener Student) selbst. Der als Zeuge geladene Vater des Beschuldigten, welcher aufgrund seiner telefonischen Anzeige der Veranlasser für die Durchführung des gegenständlichen Strafverfahrens war, erschien zwar zur Verhandlung, entschlug sich aber im Hinblick auf das Verwandtschaftsverhältnis (Vater-Sohn) der Aussage.

Der Gendarmeriebeamte ... führte aus, er habe den Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert, zumal der Vater die Behauptung aufgestellt habe, sein Sohn wäre soeben mit dem Kraftfahrzeug seiner Tochter in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand nach Hause gekommen, wobei der Zeuge dezidiert anführte, keinen Alkoholgeruch aus dem Mund des Beschuldigten wahrgenommen zu haben und auch sonst keine klassischen Alkoholisierungssymptome festgestellt zu haben.

Allenfalls das aufgebrachte Verhalten des Beschuldigten war nach dieser Aussage des Gendarmeriebeamten als mögliches (in Anbetracht der verständlichen Entrüstung jedoch nicht ausreichendes) Alkoholisierungssymptom in Betracht zu ziehen.

Die Lenkeigenschaft hat weder der Gendarmeriebeamte festgestellt noch liegt - mit Ausnahme der Anzeige des Vaters sonst ein Beweis hiefür vor.

Hinsichtlich des Lenkens des Kraftfahrzeuges zur Tatzeit führte die Zulassungsbesitzerin (Schwester des Beschuldigten) unter detaillierter Anführung der Umstände an diesem Tag glaubwürdig aus, daß nicht ihr Bruder sondern sie selbst das Kraftfahrzeug gelenkt hat und daß die Behauptung ihres Vaters schlechthin unrichtig sei.

Auch der Beschuldigte selbst bestritt, das Kraftfahrzeug gelenkt zu haben. Vielmehr habe er sich um ca. 22.00 Uhr bis 22.30 Uhr nach einer Jause, zu der er ein Bier trank, zu Bett begeben und sei schließlich - nachdem er schon geschlafen habe - ca. 2 Stunden später geweckt und zum Alkoholtest aufgefordert worden. Diesen hat er - so seine eigenen Aussagen - in aufbrausender und lautstarker Form verweigert.

Bei der Verhandlung trat noch zutage, daß zwischen dem Vater und dem Beschuldigten, die im selben Haus wohnen, seit mehreren Jahren Streitigkeiten (gerichtliche und außergerichtliche) an der Tagesordnung sind, was mögliches Motiv für die Handlungsweise des Vaters gewesen sein könnte.

Es steht sohin nicht fest - zumindest keinesfalls mit einer für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit - daß der Berufungswerber in der Tatnacht das Kraftfahrzeug seiner Schwester gelenkt hat, ebensowenig sind die Alkoholisierungssymptome als erwiesen anzunehmen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 (idF BGBl.Nr. 522/1993) sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Nachdem das Tatbestandselement des Lenkens, des Inbetriebnehmens oder des Versuches hiezu nicht erwiesen ist und zumal auch die Alkoholisierungssymptome nicht mit einer ausreichenden Sicherheit vorlagen, war die Aufforderung zum Alkotest nicht gerechtfertigt und stellt aus diesem Grund die Verweigerung derselben keine Verwaltungsübertretung dar.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer