Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103011/25/Bi/Fb

Linz, 23.11.1995

VwSen-103011/25/Bi/Fb Linz, am 23. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des J S in B vertreten durch Rechtsanwälte Dr.

J und Partner, W, vom 11. Juli 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft W vom 30. Juni 1995, VerkR96, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 8. November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich des Schuldspruchs als auch der verhängten Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

"Sie haben am 12.11.1994 um 22.30 Uhr den PKW in W auf der Astraße in Höhe des Hauses Nr. 4 in Richtung Norden gelenkt und sich in der Zeit von 22.49 Uhr bis 22.52 Uhr im Wachzimmer Innere Stadt der Bundespolizeidirektion W nach vorheriger aufgrund der Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung wegen der bei Ihnen vorliegenden Alkoholisierungssymptome ergangener Aufforderung durch ein hiezu ermächtigtes und besonders geschultes Polizeiorgan geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, da Sie den Alkotest infolge zu kurzer Blaszeit und zu kleinem Blasvolumen nicht ordnungsgemäß und sachgerecht durchgeführt haben, sodaß dieses Verhalten einer Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt gleichzustellen ist.....

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 zweiter Satz Z1 StVO 1960 idF BGBl.Nr.518/94 ..." Der Barauslagenersatz von 10 S für das Alkomatmundstück hat zu entfallen.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 3.000 S als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44 Abs 1 Z1 und 19 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 zweiter Satz Z1 und 5a Abs 2 StVO 1960 idF BGBl.Nr. 518/94.

zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft W hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 idgF eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil er am 12. November 1994 um 22.30 Uhr den PKW in W auf der Astraße in Höhe des Hauses Nr. 4 in Richtung Norden gelenkt und sich in der Zeit von 22.49 Uhr bis 22.52 Uhr im Wachzimmer Innere Stadt der Bundespolizeidirektion W nach vorheriger Aufforderung durch ein hiezu ermächtigtes und besonders geschultes Polizeiorgan geweigert habe, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, da er den Alkotest infolge zu kurzer Blaszeit und zu kleinem Blasvolumen nicht ordnungsgemäß und sachgerecht durchgeführt habe, sodaß dieses Verhalten einer Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt gleichzustellen sei.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.500 S und der Barauslagenersatz für das Alkomatmundstück in Höhe von 10 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4.

Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 8. November 1995 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters Rechtsanwalt Dr. J, der Zeugen H und M sowie des technischen Amtssachverständigen Ing. A durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz hat sich entschuldigt.

3. Der Rechtsmittelwerber beantragt die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie Einstellung des Verfahrens mit der Begründung, die im Verfahren wegen Entziehung der Lenkerberechtigung erhobenen Beweise seien in das Verwaltungsstrafverfahren übernommen und dort unmittelbare Beweise überhaupt nicht aufgenommen worden. Ein solches Vorgehen widerspreche den Grundsätzen der Europäischen Menschenrechtskonvention.

Eine Überprüfung des Alkomat vom 25. November 1994 durch die Behörde scheine nicht geeignet, als Beweismittel für den Test am 12. November 1994 zu dienen - offensichtlich habe die Behörde kein genügendes Vertrauen zu ihren Geräten und wollte dieselben überprüfen lassen. Das Ergebnis sei jedoch für die Behörde absolut negativ, zumal der Bericht von einer Zeit zwischen 21.43 Uhr und 21.47 Uhr spreche, wobei fünf Blasversuche - darunter drei Fehlversuche - angeführt seien.

Laut Protokoll scheinen jedoch sieben Versuche auf, wobei die Zeitangabe 21.41 Uhr nicht mitgerechnet worden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die angegebenen Blaszeiten mit den jeweiligen Uhrzeiten in Einklang zu bringen seien und es ergebe sich überraschend, daß das Meßprotokoll vom 25. November 1994 ein Beweismittel dafür sei, daß auch am 12. November 1994 mehr Messungen stattgefunden hätten, als sie auf dem Protokoll dieses Tages aufscheinen, wobei sich zusätzlich Zweifel bei der Uhrzeit ergeben.

Im Strafverfahren seien alle Anträge des Beschuldigten restlos ignoriert worden, obwohl es nicht zulässig sei, daß die Frage der Alkoholisierung als nicht relevant behandelt werde, weil man sich die Überprüfung erspare, ob ein Alkotest überhaupt notwendig gewesen sei. Die Exekutivorgane selbst hätten behauptet, es habe der Verdacht einer Alkoholisierung bestanden. Tatsächlich müsse dies auch die Voraussetzung dafür sein, daß überhaupt eingeschritten werde, wobei dann aber der betroffenen Person die Möglichkeit zu geben sei, einen Gegenbeweis zu erbringen, indem diese über die Rechtslage aufzuklären sei, daß eine entsprechende Blutuntersuchung vorgenommen werden könne. Ein Testgerät, das offensichtliche Mängel aufweise, könne nicht als ausreichend erachtet werden, wenn die angehaltene Person bereit sei, eine andere Untersuchung vornehmen zu lassen.

Hinsichtlich der Strafbemessung führt der Beschuldigte aus, es sei nicht verständlich, wie ein Arbeitsloser, der für ein Kind unterhaltspflichtig sei, dermaßen hoch bestraft werden solle, umso weniger, als er bis zur Anhaltung so gut wie nicht gefahren sei und in keiner Hinsicht eine nachteilige Folge seines Verhaltens eingetreten sei. Eigentlich gehe es hierbei um die Frage, ob ein Führerschein, der dem Beschuldigten am 12. November 1994 abgenommen worden sei, wieder ausgefolgt werden könne oder nicht. Der Beschuldigte sei ein routinierter Kraftfahrer, dem in Wirklichkeit kein einziger Unfall oder schwerwiegender Verstoß nachzuweisen sei. Da er nicht in der Lage sei, seinen Beruf ohne Führerschein weiter auszuüben, müsse er sich mit einer Arbeitslosenunterstützung begnügen, trotzdem halte es die Behörde aber für richtig, von ihm eine weitere Strafe von mehr als 16.000 S einheben zu wollen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, Einholung des Eichscheins des verwendeten Alkomat mit der Fabrikationsnummer V12-253 sowie der Überprüfungsprotokolle der Firma Siemens vor und nach dem in Rede stehenden Vorfall am 12. November 1994 sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber und sein rechtsfreundlicher Vertreter gehört, die angeführten Zeugen einvernommen und auf dieser Grundlage ein technisches Sachverständigengutachten erstellt wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Der Rechtsmittelwerber wurde am 12. November 1994 um 22.30 Uhr im Zuge eines Ausparkmanövers in der Astraße in W vom Zeugen H angehalten und auf die Parkfläche zurückgewiesen.

Schon nach dem Herunterdrehen der Scheibe stellte der Zeuge beim Rechtsmittelwerber Geruch von alkoholischen Getränken fest. Der Meldungsleger M forderte daraufhin den Rechtsmittelwerber zum Alkotest auf und dieser ging zu Fuß ins Wachzimmer Innere Stadt mit. Nach der Schilderung der beiden Polizeibeamten wurde dem Rechtsmittelwerber die Durchführung des Alkotests insofern erklärt, als er angewiesen wurde, so in das Gerät hineinzublasen, daß ein Pfeifton ertöne, und dann weiterzublasen, bis ihm ein Zeuge ein Zeichen zum Aufhören gebe, jedenfalls aber 4 bis 5 sec.

Der Rechtsmittelwerber habe auf die entsprechende Frage bestätigt, die Erklärungen verstanden zu haben, habe aber bei insgesamt vier Blasversuchen entweder neben dem Röhrchen hinausgeblasen oder so hineingeblasen, daß der Pfeifton nur ganz kurz ertönte. Obwohl er nach jedem ungültigen Meßversuch angewiesen wurde, länger hineinzublasen, habe der Beschuldigte sein Verhalten nicht geändert. Die Fehlversuche seien jeweils ausgedruckt worden und dem Rechtsmittelwerber sei auch erklärt worden, daß er nach vier ungültigen Versuchen so behandelt werde, als ob er alkoholisiert wäre, dh daß ihm der Führerschein abgenommen werde.

Der Meldungsleger M hat bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme betont, er habe mit dem Beschuldigten die Atemluftalkoholuntersuchung durchgeführt und dabei den Eindruck gehabt, daß der Rechtsmittelwerber absichtlich kein gültiges Ergebnis zustande gebracht habe, weil er immer wieder zu blasen aufgehört habe, sobald der Pfeifton hörbar gewesen sei, obwohl er ihm ausdrücklich gesagt habe, er solle dann weiterblasen. Er habe den Beschuldigten auch bei den einzelnen Erklärungen immer wieder gefragt, ob er ihn verstehe, und der Beschuldigte habe ihm geantwortet, er verstehe ihn. Er habe dem Beschuldigten nach jedem Pfeifton erklärt, was er genau falsch mache. Er habe ihm auch den Meßstreifen erklärt. Der Rechtsmittelwerber habe sich aber letztlich geweigert, den Meßstreifen zu unterschreiben und habe auch die Annahme des Meßstreifens verweigert. Wenn bei den vier Blasversuchen ein gültiger erzielt worden wäre, wären ihm sicher noch ein bis zwei Blasversuche gewährt worden.

Nach Einsichtnahme in das seitens der Erstinstanz mit Fax übermittelte Meßprotokoll führt der Zeuge aus, die durchgeführten Messungen seien auf dem Meßstreifen enthalten, jedoch fehle offenbar das Ende des Meßstreifens. Es könne durchaus sein, daß er den Meßstreifen vor Erscheinen des Endaufdrucks abgerissen habe, weil auf dem Ende des Meßstreifens in diesem Fall der Vermerk "Abbruch - Messung nicht verwertbar" aufscheinen müsse.

Der Rechtsmittelwerber hat sich dahingehend verantwortet, er habe am Tag der Amtshandlung Mittag und Abend je ein Bier getrunken, habe in der Astraße sein Fahrzeug geparkt gehabt und beabsichtigt, in einer Toreinfahrt rückwärts umzudrehen, um dann auf die Straße zu fahren. Aus einer Entfernung von 30 bis 40 m hätten zwei Polizeibeamte mit der Taschenlampe angeordnet, er solle auf dem an der Astraße gegenüber dem Kino parallel zum Fahrbahnrand gelegenen Parkplatz stehenbleiben, sodaß er gar nicht auf die Straße gefahren sei. Bei der Amtshandlung habe er den Beamten seinen Alkoholkonsum mitgeteilt, worauf er zum Alkotest im Wachzimmer Innere Stadt aufgefordert worden sei. Dort habe ihm AI H die Durchführung des Alkotests in der Weise erklärt, daß er so lange hineinblasen solle, bis der Alkomat pfeift. Das habe er daraufhin zweimal getan und der Alkomat habe auch einen Pfeifton von sich gegeben. Der Beamte habe ihm gesagt, das habe nicht geklappt, er müsse noch einmal hineinblasen, worauf er ihm ein neues Mundstück gegeben habe, und er habe noch viermal hineingeblasen, sei dabei aber immer von den beiden Polizeibeamten mit der Ausrede unterbrochen worden, er hätte falsch hineingeblasen. Dann sei die Amtshandlung beendet worden. Er sehe nicht ein, warum die ersten beiden Blasversuche kein Ergebnis erbracht hätten und ihm sei auch nicht erklärt worden, warum er falsch geblasen hätte. Nach der Amtshandlung habe er den Meßstreifen verlangt, man habe ihn aber an die Bezirkshauptmannschaft verwiesen. Er habe die Polizeibeamten ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß er den Streifen bei der Bezirkshauptmannschaft sehen wolle und "es sollten sechs Blasversuche darauf" enthalten sein.

Bei den ersten beiden Blasversuchen habe der Alkomat einen Pfeifton von sich gegeben, nicht aber bei den nächsten vier Versuchen.

Das Original des Meßstreifens vom 12. November 1994 befindet sich im Akt betreffend den Entzug der Lenkerberechtigung bei der Erstinstanz, jedoch wurde, da die Kopie im dem unabhängigen Verwaltungssenat zustehenden Akt unvollständig war, vom Bearbeiter der Erstinstanz ein Fax von diesem Meßstreifen übermittelt.

Aus dem Meßprotokoll ist ersichtlich, daß der Alkomat um 22.46 Uhr des 12. November 1994 eingeschaltet wurde und insgesamt vier Blasversuche, nämlich um 22.49 Uhr (Blaszeit zu kurz), 22.50 Uhr (Blasvolumen zu klein), 22.51 Uhr (Blaszeit zu kurz) und 22.52 Uhr (Blaszeit zu kurz), durchgeführt wurden. Nach dem vierten Blasversuch wurde das Meßprotokoll abgerissen, wobei die Perforierung auch auf dem Fax einwandfrei erkennbar ist.

Das verwendete Atemalkoholuntersuchungsgerät wurde zuletzt vor dem maßgeblichen Zeitpunkt am 28. Jänner 1993 geeicht und am 4. August 1994 vom Hersteller überprüft; die nächste Überprüfung nach dem in Rede stehenden Zeitpunkt fand am 23.

Februar 1995 statt, wobei das Gerät an diesem Tag auch geeicht wurde.

Auf dieser Grundlage hat der technische Amtssachverständige Ing. A gutachtlich ausgeführt, daß, sollten im Zuge der Gesamtmessung - wie vom Rechtsmittelwerber angeführt - vor den dokumentierten Fehlversuchen zwei gültige Messungen zustandegekommen sein, diese nach dem Schriftkopf mit der Aufschrift "Meßprotokoll, Gerätenummer, Datum, Uhrzeit, Daten des Probanden", sofort ausgedruckt worden wären.

Aufgrund des vorliegenden Meßstreifens hat der Sachverständige ausgeschlossen, daß vor den vier darauf ersichtlichen Fehlversuchen zwei gültige Messungen zustandegekommen sind und diese vom Meßstreifen entfernt worden sein könnten. Auf der Grundlage des Eichscheins und der Wartungsprotokolle gelangt der Amtssachverständige zu der Auffassung, daß sich das Gerät am 12. November 1994 innerhalb der im Zuge der Gerätezulassung vorgeschriebenen Nacheichfrist von zwei Jahren sowie der vorgesehenen Wartungsfrist von sechs Monaten befunden hat und sich keine Hinweise auf eine Fehlfunktion des Gerätes zum maßgeblichen Zeitpunkt ergeben. Zum Blasvorgang selbst hat der Sachverständige ausgeführt, daß der Pfeifton anzeige, daß eine Messung vorgenommen werde, wobei der Beginn des Pfeiftones mit dem Meßbeginn gleichgesetzt sei.

Eine Manipulation des Meßprotokolls durch Abreißen am Ende wäre nur in der Form denkbar, daß vor dem ersten Fehlversuch um 22.48 Uhr ein gültiger Versuch zustande gekommen sei und ein weiterer gültiger Versuch nach der letzten aufscheinenden Fehlmessung um 22.52 Uhr. In diesem Fall wären beide gültigen Messungen am Ende des Meßstreifens ausgedruckt worden.

Wenn der die Amtshandlung durchgeführt habende Polizeibeamte den Alkotest in der Form, wie sie in der Betriebsanleitung durch die Druckerbedienung beschrieben sei, abgebrochen hätte, wäre am Ende des Meßstreifens die Aufschrift "Abbruch - Messungen nicht verwertbar" aufgeschienen. Ein Einfluß auf die Meßergebnisse ergebe sich nicht, wenn der Meßstreifen nach der letzten Fehlmessung abgerissen wurde.

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der unabhängige Verwaltungssenat auf dieser Grundlage zu der Auffassung, daß im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte für die vom Rechtsmittelwerber behauptete Manipulation des Meßprotokolls zu finden sind. Abgesehen davon, daß, wie auch von den Zeugen dargelegt wurde, seitens der Straßenaufsichtsorgane zur besseren Verständlichmachung gegenüber dem Probanden ein größeres Interesse daran besteht, einen konkreten Atemalkoholgehalt festzustellen, als es bei einer Verweigerung des Alkotests bewenden zu lassen, erscheint die Verantwortung des Rechtsmittelwerbers schon dahingehend zweifelhaft, daß zunächst zwei - seiner Meinung nach - gültige Meßversuche durchgeführt und dann erneut ein Alkotest mit einem neuen Mundstück gestartet worden sein soll. Diese Vorgangsweise ist nicht nur unüblich - bei demselben Probanden wird das Mundstück nur dann ausgewechselt, wenn die weitere Benützung aus hygienischen Gründen nicht mehr zumutbar ist; hier lag ein solcher Fall aber nicht vor, weil weder von einem Erbrechen noch von sonstigen Verunreinigungen die Rede war, - sondern auch unlogisch, weil nach zwei gültigen Meßversuchen kein Grund mehr bestanden hätte, den Rechtsmittelwerber zu weiteren Blasversuchen zu veranlassen. Aus dem mit Fax übermittelten Meßprotokoll ist eindeutig dessen Perforierung am Ende erkennbar, sodaß für den unabhängigen Verwaltungssenat zum einen feststeht, daß der Meßstreifen nicht - wie vom Rechtsmittelwerber behauptet - von wem immer mit einer Schere abgeschnitten wurde, um ihm zu schaden, und daß zum anderen offenbar der Meldungsleger zum damaligen Zeitpunkt nicht ausreichend über die Möglichkeit der Beendigung der Dokumentation einer Atemluftalkoholuntersuchung auf dem Meßprotokoll informiert war und deshalb den Streifen vom Gerät abgerissen hat, ohne den Ausdruck "Abbruch Messungen nicht verwertbar" erhalten zu haben. Da dies nach den Ausführungen des technischen Amtssachverständigen aber keinen Einfluß auf die Verwertbarkeit des Meßprotokolls als Grundlage für den in Rede stehenden Tatvorwurf hatte, bestehen beim unabhängigen Verwaltungssenat auf der Grundlage des § 46 AVG, der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, und wonach als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist, keinerlei Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Aussagen der beiden Zeugen zur Anzahl und zu den Ergebnissen der einzelnen tatsächlich durchgeführten vier Blasversuche.

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag auch das Beschuldigtenvorbringen dahingehend nicht nachzuvollziehen, daß, wie sich aus dem Bericht des Meldungslegers vom 25. November 1994 ersehen lasse, der Alkomat anstelle der vom Meldungsleger behaupteten fünf Blasversuche tatsächlich sieben ausgedruckt habe. Aus dem teilweise aus Platzmangel zweimal kopierten Meßprotokoll ergibt sich, daß um 21.43 Uhr ein gültiger Versuch, um 21.44 Uhr und zweimal um 21.45 Uhr Fehlversuche und zuletzt um 21.47 Uhr des 25.11.1994 mit dem auch im gegenständlichen Fall verwendeten Alkomat V253 ein gültiger Blasversuch absolviert wurden, die in der Reihenfolge ausgedruckt wurden, daß zuerst die drei Fehl- und anschließend die zwei gültigen Blasversuche auf dem Meßprotokoll aufscheinen. Daraus folgt aber, daß bei tatsächlicher Absolvierung zweier gültiger Blasversuche durch den Rechtsmittelwerber am 12. November 1994 am Beginn der Atemalkoholuntersuchung diese sofort nach dem Schriftkopf mit dessen Daten ausgedruckt worden wären, bei einem gültigen und darauffolgenden ungültigen Blasversuch wäre zuerst der ungültige und am Meßstreifenende die gültigen Blasversuche ausgedruckt worden. Die Version des Rechtsmittelwerbers läßt nur die erste Möglichkeit offen, hinsichtlich derer aber eine Manipulation des Meßstreifens schon aufgrund dessen äußeren Erscheinungsbildes auszuschließen ist.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 idF BGBl.Nr. 518/94 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder 2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur 19.

StVO-Novelle ergibt sich, daß das Vorliegen der Vermutung, daß sich eine Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, als Erfordernis einer Atemalkoholkontrolle dann entfallen soll, wenn die Atemluftkontrolle vor Ort stattfindet.

Im gegenständlichen Fall stand an Ort und Stelle, nämlich im Bereich des Hauses Astraße 4, kein Alkomat zur Verfügung, sodaß der Rechtsmittelwerber aufgefordert wurde, ins nächstgelegene Wachzimmer Innere Stadt mitzukommen und sich dort einer Atemalkoholuntersuchung zu unterziehen. Damit war aber nicht der Tatbestand des § 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 erster Satz StVO 1960 anzuwenden, sondern § 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 Z1 leg.cit. Den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur 19.

StVO-Novelle ist zu entnehmen, daß Z1 dieser Bestimmung dafür Vorsorge trifft, daß auch Personen, die nicht vor Ort einer Atemalkoholuntersuchung unterzogen werden konnten, nachträglich zum Zweck der Beweissicherung einer Alkoholkontrolle zugeführt werden können.

Die Vorgangsweise der Zeugen, den Rechtsmittelwerber in das nächstgelegene Wachzimmer mitzunehmen, war im Grunde des § 5 Abs.4 leg.cit. gerechtfertigt, der die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs.2), zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehalts zur nächsten Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

Wesentliches Tatbestandsmerkmal der dem Rechtsmittelwerber vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ist damit die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges.

Im gegenständlichen Fall besteht kein Zweifel, daß der Rechtsmittelwerber ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat - auch ein Umkehrmanöver von einem Parkplatz an einer öffentlichen Straße parallel zum Fahrbahnrand über einen Gehsteig in eine Hauseinfahrt ist zweifelsfrei darunter zu subsumieren, weil dieser Straßenabschnitt von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann, auch wenn er den Verlauf der Astraße wegen der Anordnung der beiden Zeugen noch nicht befahren hat, - und der Rechtsmittelwerber hat auch nicht bestritten, vor dem Lenken des Fahrzeuges Alkohol in Form von einem Bier zu Mittag und einem Bier am Abend getrunken zu haben. Die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung ergibt sich somit schon aus der Trinkverantwortung des Rechtsmittelwerbers zum einen (vgl VwGH vom 15. Februar 1991, 86/18/0100 ua) und aus den von beiden Zeugen übereinstimmend geschilderten beim Rechtsmittelwerber festgestellten Alkoholisierungssymptomen, insbesondere dem Alkoholgeruch der Atemluft, zum anderen.

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber im Wachzimmer Innere Stadt insgesamt vier Blasversuche zwischen 22.46 Uhr und 22.52 Uhr vorgenommen hat, die jedoch kein gültiges Meßergebnis erbrachten. Relevante gesundheitliche Gründe für ein Nichtzustandebringen eines gültigen Meßergebnisses hat der Rechtsmittelwerber weder bei der damaligen Amtshandlung noch bei der mündlichen Verhandlung geltend gemacht; es liegt auch kein Anhaltspunkt für das Vorhandensein solcher Gründe vor.

Die Zeugenaussagen über das Verhalten des Rechtsmittelwerbers bei der Atemluftalkoholuntersuchung bestätigen, daß der Rechtsmittelwerber trotz eingehender Belehrung nach jedem Fehlversuch nichts unternommen hat, um ein gültiges Meßergebnis zu erzielen, weil er dreimal nur ganz kurz und im übrigen immer zu wenig Luft in das Mundstück geblasen hat. Den von beiden Zeugen bestätigten Eindruck, der Rechtsmittelwerber habe offenbar gar kein Interesse gehabt, ein gültiges Ergebnis zustande zu bringen, sodaß nach vier ungültigen Versuchen der Alkotest abgebrochen wurde, ist seitens des unabhängigen Verwaltungssenates nichts entgegenzusetzen, weil einem im Zusammenhang mit solchen Amtshandlungen geschulten Straßenaufsichtsorgan die einwandfreie Beurteilung der Frage, aus welchen Gründen bei der Alkomatuntersuchung kein brauchbares Ergebnis zustande gekommen ist, zugemutet werden kann (vgl VwGH vom 24. Februar 1993, 91/03/0343 ua).

Die durch nichts belegte, der Praxis bei solchen Amtshandlungen widersprechende und auch unlogische Verantwortung des Rechtsmittelwerbers ist nicht geeignet, beim unabhängigen Verwaltungssenat Zweifel im Hinblick auf die korrekte Durchführung der Atemluftalkoholuntersuchung aufkommen zu lassen.

Zum weiteren Berufungsvorbringen ist auszuführen, daß es grundsätzlich dem beanstandeten Fahrzeuglenker überlassen bleibt, ob er sich entschließt, das ihm vorgelegte Meßprotokoll zu unterschreiben oder seine Unterschrift zu verweigern. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Judikatur ausgesprochen, daß weder ein Rechtsanspruch des Probanden auf Herstellung eines Meßprotokolls über ungültige Meßversuche noch eine amtswegige Verpflichtung des Straßenaufsichtsorgans zur Veranlassung desselben besteht, wenn das Gerät unter Bedachtnahme auf die Angaben in der Betriebsanleitung einwandfrei zu funktionieren scheint (vgl Erkenntnis vom 20. Februar 1991, 90/02/0175). Im gegenständlichen Fall war das Gerät zum Zeitpunkt der Amtshandlung ordnungsgemäß geeicht und auch die halbjährliche Überprüfung durch den Hersteller vor und nach dem maßgeblichen Zeitpunkt hat keinen Hinweis auf Fehlfunktionen erbracht, die im übrigen auch der Rechtsmittelwerber konkret zu behaupten nicht in der Lage war.

Auf dieser Grundlage vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, daß das Verhalten des Rechtsmittelwerbers zweifellos unter den ihm vorgeworfenen Tatbestand zu subsumieren ist, wobei auch keine Anhaltspunkte für einen schuldausschließenden oder -mindernden Irrtum zu finden sind, sodaß der Rechtsmittelwerber sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Die Neuformulierung des Spruchs erfolgte auf der Grundlage des § 44a Z1 VStG zur genaueren Tatumschreibung und ist insofern gerechtfertigt, als bereits in der Anzeige die Grundlagen für die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt enthalten waren und dem rechtsfreundlichen Vertreter am 23. Jänner 1995, also innerhalb der sechsmonatigen Verjährungsfrist, Akteneinsicht gewährt wurde.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Rechtsmittelwerber weist eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 1991 auf, die seitens der Erstinstanz zu treffend als wesentlicher Erschwerungsgrund gewertet wurde.

Mildernde Umstände waren nicht zu finden, zumal der Rechtsmittelwerber nicht von sich aus das Lenken des Fahrzeuges beendet hat, sondern auf Anordnung der Zeugen, sodaß die kurze Fahrtstrecke nicht als Milderungsgrund zu werten war.

Die finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers (letztes Einkommen 12.000 S netto monatlich, Sorgepflichten für ein Kind, kein Vermögen) wurden bereits von der Erstinstanz berücksichtigt, sodaß diesbezüglich - nicht zuletzt im Hinblick auf den oben erwähnten Erschwerungsgrund - keine Veranlassung für eine Herabsetzung der verhängten Strafe zu sehen war. Für den Rechtsmittelwerber besteht aber die Möglichkeit, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Die verhängte Strafe liegt noch im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Auch die Ersatzfreiheitsstrafe wurde im Verhältnis zur Geldstrafe richtig bemessen. Der unabhängige Verwaltungssenat vermag auf dieser Grundlage nicht zu finden, daß die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum überschritten hätte. Die verhängte Strafe soll den Rechtsmittelwerber in Hinkunft zur genauesten Beachtung der Alkoholbestimmungen anhalten.

Nicht gerechtfertigt war hingegen der dem Rechtsmittelwerber von der Erstinstanz auferlegte Ersatz der Barauslagen für das Alkomatmundstück in Höhe von 10 S, weil gemäß § 5a Abs.2 StVO 1960 nur, wenn bei einer Untersuchung nach § 5 Abs.2 leg.cit. eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden ist, die Kosten der Untersuchung vom Untersuchten zu tragen sind.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider

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