VwSen-103171/9/Bi/La

Linz, 20.06.1996

VwSen-103171/9/Bi/La Linz, am 20. Juni 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bissenberger über die Berufung des Herrn H S, K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G G, S, V, vom 22. August 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft G. vom 26. Juli 1995, VerkR96-.., wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, auf Grund des Ergebnisses der am 13. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Schuld- und Strafausspruch vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß das Beschuldigtenfahrzeug auf dem von der B aus gesehen rechts vom Haus B 23 gelegenen, großteils asphaltierten Parkplatz im Bereich der dortigen Garagenausfahrt gelenkt wurde.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 1.600 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 2. Satz Z1 StVO 1960 idF BGBl.Nr 518/94 zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft G. hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit b iVm 5 Abs.2 Z1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 8.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt, weil er am 17. April 1995 gegen 22.15 Uhr den PKW auf Straßen mit öffentlichem Verkehr im Gemeindegebiet von V rückwärtsfahrend aus einem Parkplatz vor bzw neben dem Haus V, B 23, gelenkt habe, wobei er in der Folge - im Zuge von Erhebungen nach einem Verkehrsunfall - anläßlich der Amtshandlung auf der Dienststelle des GPK V um 22.30 Uhr gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert habe, obwohl vermutet habe werden können, daß er vorher (gegen 22.15 Uhr) den vorangeführten PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe (Alkoholgeruch, unsicherer Gang, leicht gerötete Augenbindehäute, lallende Aussprache).

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 800 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 13. Juni 1996 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters Dr. M, des Behördenvertreters Herrn G sowie der Zeugen Insp. S und Insp. T durchgeführt und im Anschluß daran die Berufungsentscheidung mündlich verkündet.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, der Tatvorwurf sei nicht ausreichend konkretisiert, weil die Erstinstanz die örtliche Lage des Lenkortes widersprüchlich bzw nicht eindeutig umschrieben habe. Es sei ein wesentlicher Unterschied, ob sich eine Fläche "vor bzw neben" einem Haus befinde, und diese Umschreibung sei insofern zweideutig, als es sich die Behörde nunmehr aussuchen könne, welcher Parkplatz nun tatsächlich eine Straße mit öffentlichem Verkehr sei. Vor und neben dem Haus befänden sich zwei verschiedene unterschiedlich gestaltete Verkehrsflächen, sodaß die konkrete Beschreibung des Tatorts erforderlich sei.

Die Ansicht der Erstbehörde, die unbefestigte Fläche und der Garagenvorplatz, der Abstellort des PKW, sei nicht der öffentlichen Benützung entzogen, sei unrichtig. Tatsächlich diene diese Fläche ausschließlich dem Abstellen der Fahrzeuge der Bewohner des Hauses B, so wie jeder Garagenvorplatz vor einem Ein- oder Zweifamilienhaus. Würde der Ansicht der Erstbehörde gefolgt, wäre jeder zum Abstellen von Fahrzeugen geeignete Platz als Straße mit öffentlichem Verkehr zu werten. Es wäre daher verboten, vor der eigenen Garage, die nicht durch einen Zaun oä abgeschrankt sei, zB nicht zum Verkehr zugelassene Fahrzeuge zum Reparieren abzu stellen.

Der Umstand, daß der Abstellort seines Fahrzeuges von einer kleinen Einfriedung und Sträuchern abgegrenzt und nur über die private Garagenzufahrt erreichbar sei, beweise, daß die Fläche nicht jedermann unter den gleichen Bedingungen zur Verfügung stehe. Die Benützung erfolge faktisch auch nur durch Bewohner des Hauses. Der Eigentümer, Herr G, habe sich gegen das damalige Abstellen seines Fahrzeuges gewehrt und nun sei ein Besitzstörungsverfahren anhängig. Er zweifle nicht daran, daß ihm das Betreten und Befahren des Parkplatzes verboten werde und er werde sich auch daran halten.

Die Fläche erwecke für andere Verkehrsteilnehmer auch nicht den Eindruck, daß sie frei zu befahren sei. Der Umstand, daß zum Zeitpunkt des Vorfalles ebenso wie beim Aufnehmen der Lichtbilder ein PKW vor der Garage abgestellt war und trotzdem keine Anzeige durch die Gendarmerie erfolgte, beweise die fehlende Öffentlichkeit. Bei einer Straße mit öffentlichem Verkehr wäre gegen den Lenker, der nicht im Fahrzeug verblieben sei, ein Strafverfahren eingeleitet worden.

Er beantrage die Durchführung einer mündlichen Verhandlung samt Ortsaugenschein und im übrigen die Einstellung des Verfahrens.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, bei der der Beschuldigtenvertreter ebenso gehört wurde wie der Behördenvertreter, die angeführten Zeugen einvernommen und ein Ortsaugenschein durchgeführt wurde.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Das Beweisverfahren hat ergeben, daß der Rechtsmittelwerber am 17. April 1995 seinen PKW auf der besagten Fläche abgestellt hatte und nach einem Lokalbesuch gegen 22.15 Uhr wegfahren wollte. Der Standort des PKW wurde von den Zeugen so beschrieben, daß dieser auf dem von der B aus gesehen rechts vom Haus Nr. 23 befindlichen Parkplatz parallel zur B auf der unbefestigten Fläche neben der Garagenzufahrt abgestellt war, wo er beim Eintreffen der Gendarmerie noch angetroffen wurde. Der Rechtsmittelwerber kollidierte beim Versuch des Ausparkens mit einem hinter seinem im Bereich der Garagenausfahrt abgestellten PKW. Der Lenker dieses Fahrzeuges, mit dem sich der Rechtsmittelwerber zunächst einigen wollte, verlangte - offenbar wegen der deutlichen Alkoholisierungssymptome - das Einschreiten der Gendarmerie. Der Rechtsmittelwerber wurde im Zuge der Unfallserhebungen zum Gendarmerieposten V mitgenommen und dort auf die auch für die Zeugen deutlich erkennbare Alkoholisierung angesprochen. Er gab auch zu, aus Kummer über die bevorstehende Scheidung etwas getrunken zu haben, wollte sich aber über Art und Menge nicht äußern.

Die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung erfolgte durch Insp. S, der den Rechtsmittelwerber auch über die Folgen einer Verweigerung aufklärte. Trotz Zureden verweigerte dieser die Atemluftprobe mit der Begründung, es bringe nichts, er werde nicht blasen.

Die beiden Zeugen bestätigten im Rahmen ihrer Einvernahmen den Abstellort des Fahrzeuges unabhängig voneinander übereinstimmend, wobei Insp. S, der beim Gendarmerieposten V beschäftigt ist und sowohl die Amtshandlung geführt als auch die Anzeige verfaßt hat, naturgemäß eine genauere Erinnerung an den Vorfall hatte. Insp. T, der beim Gendarmerieposten S tätig ist und bei der Amtshandlung lediglich unterstützend fungierte, konnte sich zwar nicht mehr dezidiert an die Alkotestverweigerung erinnern, bestätigte aber die augenscheinliche Alkoholisierung des Rechtsmittelwerbers.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt zu der Auffassung, daß die Zeugenaussagen beider Gendarmeriebeamter glaubwürdig und nachvollziehbar sind, wobei weder der Alkoholkonsum vor dem Lenken des Fahrzeuges noch das Lenken noch die Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung durch den Rechtsmittelwerber dezediert bestritten wurden.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.2 2. Satz Z1 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Gemäß § 1 Abs.1 StVO 1960 gilt dieses Bundesgesetz für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung ist ua, daß das Fahrzeug von der aufzufordernden Person, bei der auf Grund von bestimmten Merkmalen durch einen hiefür geschulten und behördlich ermächtigten Gendarmeriebeamten - Insp. S ist entsprechend geschult und auch behördlich ermächtigt - vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet - hier der zeugenschaftlich bestätigte Alkoholgeruch der Atemluft und das Zugeständnis des Alkoholkonsums -, auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt wurde.

Im gegenständlichen Fall hat der Rechtsmittelwerber, der offenbar ohne jede Hinderung an der Zufahrt seinen PKW nicht nur auf die geschilderte Fläche gelenkt sondern auch dort anstandslos zumindest einen Lokalbesuch lang geparkt hatte, im Nachhinein behauptet, die von ihm benützte Fläche sei Privatgrund und keine Straße mit öffentlichem Verkehr, wobei als Beweis dafür das gegen ihn vom Grundeigentümer angestrengte Besitzstörungsverfahren sei. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde die von Herrn G gegen ihn eingebrachte Klage zur Einsichtnahme vorgelegt, aus der hervorgeht, daß Gäste des gegenüber der Fläche befindlichen Gastlokals nicht berechtigt seien, Fahrzeuge auf dem nicht zum Kaufhaus des Herrn G gehörenden Parkplatz abzustellen, und der Ausspruch begehrt wird, daß der Rechtsmittelwerber den rechtmäßigen Besitz gestört habe und schuldig sei, sich jeder weiteren derartigen Störung zu enthalten, und der Abschluß des Verfahrens im Sinne der Klage behauptet, jedoch der entsprechende Endbeschluß nicht vorgelegt.

Der im Rahmen eines Ortsaugenscheins besichtigte damalige Abstellort des Fahrzeuges liegt direkt neben der B, wobei in diesem Haus Nr. 23 sich ein Sportgeschäft und von der Straße aus gesehen im linken hinteren Teil ein Herrn G gehörender Baumarkt befindet. Im rechten Teil des Hauses sind Wohnungen und unten die Eingangstür und die Garage. Zum Zeitpunkt des Ortsaugenscheins waren an zwei Stellen des Hauses, nämlich am rechten an der Straße gelegenen Hauseck und neben der Garage kleine gelbe Tafeln mit der Aufschrift "Parken ver boten" angebracht, die nach den Aussagen der Zeugen und des Beschuldigtenvertreters zu einem späteren Zeitpunkt, etwa im Mai 1995, angebracht wurden. Vor dem Sportgeschäft und im Bereich des Garagenvorplatzes befindet sich eine asphaltierte Fläche, rechts an der Grundgrenze ist ein Streifen nicht asphaltiert. Das Grundstück ist rechts und an der Straße, dort aber nur im Bereich des nicht asphaltierten Streifens, von einer niedrigen Mauer und einem Zaun umgeben, vor dem Sportgeschäft befindet sich an der Straße eine Abgrenzung aus Sträuchern. Der Garagenvorplatz ist ohne jeden Hinweis auf ein Verbot des Befahrens frei zugänglich und befahrbar und zum Zeitpunkt des Ortsaugenscheins standen auch drei PKW vor dem Sportgeschäft und ein weiterer fuhr auf die nicht asphaltierte Fläche und wurde dort anstandslos eine zeitlang geparkt. Vor dem Sportgeschäft ist auf einem Mast an der Straße eine Leuchtreklame zum einen für das Sportgeschäft, zum anderen für das links hinter dem Haus befindliche Billa-Geschäft samt Hinweis auf einen Parkplatz situiert. Eine Abschrankung der Zufahrt war in keiner Weise vorhanden und es konnten auch keine Hinweistafeln oder Schilder gefunden werden, die zB auf einen Privatgrund hinweisen, einen bestimmten Personenkreis vom Befahren oder Abstellen von Fahrzeugen ausschließen, ein Abschleppen von unrechtmäßig geparkten Fahrzeugen oder gar eine Besitzstörungsklage androhen würden.

Für den objektiven Betrachter entstand aus dieser örtlichen Situation der Eindruck, daß das Betreten und Befahren der als Parkplatz einwandfrei erkennbaren Fläche jedenfalls möglich und nicht verboten, aber das Parken von Fahrzeugen dort offenbar nicht erwünscht ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 11.

Jänner 1973, 1921/71, ausgesprochen, daß eine Straße von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann, wenn einerseits jedermann faktisch in der Lage ist, die Straße zu benützen, und andererseits keine für die Straßenbenützer sichtbaren Hinweise dafür vorhanden sind (Hinweiszeichen oder Schranken), daß es sich um eine Straße ohne öffentlichen Verkehr handelt.

Ein im Eigentum eines Privaten stehender Parkplatz stellt eine Straße mit öffentlichem Verkehr dar, wenn nicht durch eine entsprechende Kennzeichnung oder Abschrankung für jedermann erkennbar ist, daß das Gegenteil zutrifft (VwGH v. 9.

Mai 1990, 89/02/0218).

Der Hinweis "Privatgrund - Halten und Parken verboten" kann nichts daran ändern, daß jene Fläche, auf welcher das Fahrzeug des Bf im Zeitpunkt der an ihn ergangenen Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe - mit laufendem Motor gestanden ist, zumindest befahren werden durfte, weshalb nicht davon auszugehen ist, daß jegliche Benützung derselben durch die Allgemeinheit verboten war. Es handelte sich also bei dem Tatort, objektiv gesehen, um eine "Straße mit öffentlichem Verkehr" iSd § 1 Abs.1 StVO (VwGH v. 15. Februar 1991, 90/18/0182).

Steht eine Fläche nach dem äußeren Anschein zur allgemeinen Benützung für den Fußgänger- bzw Fahrzeugverkehr frei, dann ist sie eine Straße mit öffentlichem Verkehr. Willenserklärungen des über die Fläche Verfügungsberechtigten, die auf eine Einschränkung der Benützung abzielen, jedoch nur gegenüber Einzelpersonen abgegeben werden und nicht durch allgemein erkennbare schriftliche oder durch Zeichen erfolgte Erklärungen am Parkplatz selbst erfolgten, vermögen an dieser Qualifikation nichts zu ändern (VwGH v. 19. Oktober 1994, 94/03/0266).

Für den unabhängigen Verwaltungssenat ist im gegenständlichen Fall kein Hinweis darauf erkennbar, daß und aus welchen Gründen es sich um den in Rede stehenden Parkplatz nicht um eine Straße mit öffentlichem Verkehr handeln könnte. Alle in der Judikatur zum Ausdruck gebrachten Merkmale eines für jedermann unter den gleichen Bedingungen zu benützenden Parkplatzes sind gegeben.

Der Umstand allein, daß der Eigentümer den Rechtsmittelwerber - sonst offenbar niemanden - wegen Besitzstörung geklagt hat, vermag daran keine Zweifel zu begründen. Dies deshalb, weil die Klage offensichtlich erst drei Monate nach dem Vorfall eingebracht wurde - begründet wurde dies mit der Unkenntnis der Daten des Beklagten - und der Beschuldigtenvertreter laut Mitteilung des Behördenvertreters diesem gegenüber im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens offenbar als letztes Argument bei der Bestreitung der Qualifikation des Parkplatzes als Straße mit öffentlichem Verkehr angekündigt hat, der Grundeigentümer erwäge möglicherweise eine solche Klage.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat bestehen erhebliche Zweifel, ob diese Besitzstörungsklage, der laut Beschuldigtenvertreter durch Säumnis des Beklagten Erfolg beschieden war, nicht als Argument im Verwaltungsstrafverfahren dienen sollte und hauptsächlich zu diesem Zweck angestrengt wurde. Dafür spricht außer der arbeits- und geldsparenden Säumnis des Beklagten, der laut Beschuldigtenvertreter zwar in keinem Naheverhältnis zum Kläger steht, aber aus demselben Ort stammt, auch noch, daß selbst die Auferlegung der Kosten der Klagseinbringung und der Ausfertigung des Endbeschlusses - unter der Voraussetzung der Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens - das "kleinere Übel" darstellen würde. Nicht zu leugnen ist nämlich der Eindruck, daß der Rechtsmittelwerber der Besitzstörungsklage nicht nur freudig zugestimmt, sondern möglicherweise den Grundeigentümer sogar dazu animiert hat.

Im Ergebnis gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß die Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe, auch im Hinblick auf den als Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehenden Ort des Lenkens, rechtmäßig war und der Rechtsmittelwerber durch seine unbestrittene grundsätzliche Weigerung, eine solche durchzuführen, den ihm vorgeworfenen Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Gründe, die diese Weigerung rechtfertigen könnten, wurden nicht behauptet und waren auch nicht zu finden.

Zum Argument der nicht ausreichenden Konkretisierung des Tatvorwurfs ist darauf hinzuweisen, daß innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist, die mit dem Vorfall am 17. April 1995 zu laufen begann und demnach am 17.

Oktober 1995 endete, die auch bei der Berufungsverhandlung vernommenen Zeugen zum Abstellort des PKW bei der Unfallaufnahme, der mit dem Lenkort ident ist - der PKW wurde nach dem in der Karosserie des abgestellten PKW des Unfallgegners endenden Rückwärtsfahrmanöver wieder nach vorne auf den ursprünglichen Abstellplatz gelenkt -, befragt wurden und diese übereinstimmende Angaben gemacht und den genauen Ort auf den dem Akt angeschlossenen Lichtbildern konkret bezeichnet haben - so wurde die auf den Fotos ersichtliche Position eines weißen Golf als damaliger Abstellort des Beschuldigtenfahrzeuges bezeichnet. Der Rechtsmittelwerber war sohin fristgerecht in der Lage, sich im Hinblick auf den konkreten Tatvorwurf in jeder ihm günstig erscheinende Rich tung zu verantworten, und auch eine Doppelbestrafung ist damit ausgeschlossen.

Richtig ist, daß die Bezeichnung "vor bzw. neben" dem Haus B 23 nicht eindeutig ist; aus diesem Grund wurde gemäß der Bestimmung des § 44a Z1 VStG eine Spruchabänderung durch den unabhängigen Verwaltungssenat vorgenommen.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen, und auf das Ausmaß des Veschuldens ist besondern Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.2 StVO 1960 reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw von einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Erstinstanz hat über den Rechtsmittelwerber mit der Begründung die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, der Beschuldigte weise keine einschlägigen Vormerkungen auf und habe Einsicht gezeigt.

Abgesehen davon, daß das Strafausmaß nicht angefochten wurde, ist in der Strafbemessung der Erstinstanz keine Überschreitung des ihr dabei zustehenden Ermessensspielraumes zu erblicken. Der Rechtsmittelwerber ist Steuerberater, sodaß von entsprechendem Einkommen auszugehen ist.

Die verhängte Strafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung ebenso wie den finanziellen Verhältnissen des Rechtsmittelwerbers, und sie hält auch generalsowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Bissenberger