VwSen-109378/17/Kei/Sg

Linz, 27.02.2004

 VwSen-109378/17/Kei/Sg Linz, am 27. Februar 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung des L Ü, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K F und Dr. C A, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 14. Oktober 2003, Zl. S-20802/03 VS1, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Februar 2004, zu Recht:

1. Der Berufung wird mit der Maßgabe, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld und im Hinblick auf die Ersatzfreiheitsstrafe keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Geldstrafe wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben als die Geldstrafe auf 1.200 Euro herabgesetzt wird.

Statt "4.6.2004" wird gesetzt "4.6.2003".
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1 VStG.
 
 

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 120 Euro zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.
 
 
 

Entscheidungsgründe:

1. Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet (auszugsweise Wiedergabe):

"Tatort: Linz, Johann Wilhelm Klein Str. 50, stadteinwärts fahrend

Tatzeit: 04.06.2003 um ca. 21.55 Uhr

Fahrzeug: KKW, Kz.:

Sie haben am 4.6.2004, ca. 21.55 Uhr , in Linz, Menger Straße, in Fahrtrichtung stadteinwärts, bis Johann Wilhelm Klein Str. 50, das KFZ, Kz.Nr. gelenkt und sich geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl Sie von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurden, weil Sie verdächtig waren, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute,) gelenkt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 5/2 StVO

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich Gemäß §

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

1.500,-- 2 Wochen 99 Abs. 1 lit. b StVO

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 150,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,00 angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

1.650,-- Euro".

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Der Berufungswerber (Bw) brachte in der Berufung vor (auszugsweise Wiedergabe):

"Richtig ist, dass den ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertretern am 30.9.2003 die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt wurde. Es war dies also der Freitag, 30.9.2003. Die Frist zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme wurde mit 2 Wochen bestimmt. Sie endete demnach am Freitag, 14. Oktober 2003. Bei gegenständlicher Frist - also der behördlicherseits angeordneten Frist zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme - handelt es sich unzweifelhaft um eine verfahrensrechtliche Frist, was bedeutet, dass gemäß § 33/3 AVG das die Prozesshandlung enthaltende Schriftstück innerhalb des Fristenlaufes zur Post zu geben ist.

Der angefochtene Bescheid datiert vom 14.10.2003, ist also insoweit ´verfrüht`, als von der Erstbehörde das Ende des Fristenlaufes nicht abgewartet wurde.

Dies findet auch im angefochtenen Bescheid seinen Niederschlag: So geht die Erstbehörde davon aus, dass eine Bestreitung lediglich in Ansehung der Vorwürfe des § 4 StVO erfolgt sei, nicht jedoch in Hinblick auf die Vorwürfe nach § 5 StVO: Allein dies ist, betrachtet man die gesamten Prozesshandlungen während des beschriebenen Fristenlaufes, unzutreffend: So wurde in der Stellungnahme vom 14.10.2003 - mit diesem Tage zur Post gegeben - sehr wohl (ergänzend auch) darauf hingewiesen, dass dem Beschuldigten die Durchführung eines Alkotestes, den er nicht verweigerte , auch aus medizinischen Gründen nicht möglich war und es wurden dahingehende ärztliche Unterlagen in Vorlage gebracht.

Naturgemäß geht die Erstbehörde auf dieses Vorbringen nicht ein, gleichwohl es jedoch bei der Entscheidungsfindung berücksichtigungswürdig gewesen wäre. So hätte die Erstbehörde an sich entweder dem Vorbringen Rechnung tragen müssen und das Verfahren auch in Ansehung des § 5 StVO zur Einstellung bringen müssen; oder aber es hätte die Erstbehörde, wenn sie denn tatsächlich Zweifel am diesbezüglichen Vorbringen gehabt hätte, eine medizinische SV-Stellungnahme einholen müssen mit dem Zwecke der Abklärung der Frage, inwieweit dem Beschuldigten nun eine Alkoholüberprüfung an Alkomaten möglich war oder nicht. Wenn eine solche aus medizinischen Gründen nicht möglich war, so kann naturgemäß auch keine Verweigerung vorliegen. Liegen nämlich Umstände vor, die geeignet sind, die ordnungsgemäße Durchführung der Atemluftprobe zu verhindern, so ist abzuklären, ob dem Beschuldigten die Ablegung der Atemluftprobe objektiv möglich gewesen wäre (vgl nur Messiner MGG StVO10 E 215 zu §§ 5 - 5 b StVO).

All dies umso mehr, als die Nachreichung der Originalröntgenbilder ausdrücklich angeboten wurde.

Ob hier eine oder zwei Stellungnahmen eingebracht wurden, spielt überhaupt keine Rolle. Fest steht, dass jede Prozesshandlung, insoferne sie - was aber der Fall ist - innerhalb der angeordneten Frist gesetzt wurde, behördlicherseits zu beachten ist (der Umstand, dass hier zwei Stellungnahmen eingebracht wurden, erklärt sich im Übrigen ganz einfach: Die erste Stellungnahme wurde nach Durchsicht der ergänzenden Erhebungen, wie sie am 30.9.2003 zur Kenntnis gebracht wurden, sofort verfasst, umso mehr, als ein Zeuge, nämlich der Zeuge Ing. A, gleichwohl mit Schriftsatz vom 18.7.2003 beantragt, offensichtlich bis 30.9.2003 nicht einvernommen worden war; nach ergänzender Besprechung mit dem Beschuldigten wurde dann eben noch jene ergänzende Stellungnahme abgefertigt).

Es blieb damit aber das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft und es wird sohin seitens der Berufungsbehörde die Frage abzuklären sein, ob also hier tatsächlich eine "Weigerung" oder eine "medizinisch bedingte Unmöglichkeit" anzunehmen ist.

Es wird bereits jetzt ausdrücklich beantragt, eine medizinisch-gutachterliche Stellungnahme einzuholen.

Zur Dartuung der beschriebenen Mangelhaftigkeit wird die erwähnte Stellungnahme vom 14.10.2003 einschließlich des Postaufgabescheines, abgestempelt am 14.10.2003 dieser Berufung beigeschlossen.

Tatsächlich liegt sohin - wie dargetan - eine Alkotestverweigerung nicht vor, der Beschuldigte stellt sohin die Anträge:

• auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung,
• auf Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens zum Beweis dafür, dass dem Beschuldigten die Vornahme eines Alkoholtestes am Alkomaten medizinischerseits nicht möglich ist; sowie abschließend
• auf Aufhebung des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz vom 14.10.2003, zugestellt am 17.10.2003, und Einstellung des wider den Beschuldigten geführten Verwaltungsstrafverfahrens."

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz vom 18. November 2003, Zl. S-20802/03 VS1, Einsicht genommen und am
   6. Februar 2004 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen des Sachverhaltes, der durch die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44 a Z.1 VStG), zum Ausdruck gebracht wird. Diese Beurteilung stützt sich auf die in der Verhandlung gemachten Aussagen der Zeugen RI E P und RI P M und des medizinischen Sachverständigen Dr. G H.

Den in der Verhandlung gemachten Aussagen der Zeugen RI E P und RI P M wird eine hohe Glaubwürdigkeit beigemessen. Diese Beurteilung stützt sich auf den guten persönlichen Eindruck, den diese beiden Zeugen in der Verhandlung gemacht haben und darauf, dass sie unter Wahrheitspflicht ausgesagt haben (s. die §§ 49 und 50 AVG). Auch wurde berücksichtigt, dass der Bw in der Verhandlung zum Ausdruck gebracht hat, dass er im gegenständlichen Zusammenhang das Kraftfahrzeug gelenkt hat.

Der objektive Tatbestand der dem Bw vorgeworfenen Übertretung wurde verwirklicht. Das Verschulden des Bw wird - ein Rechtfertigungsgrund oder ein Schuldausschließungsgrund liegt nicht vor - als Fahrlässigkeit qualifiziert. Die Schuld des Bw ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 erster Satz VStG. Da die Schuld nicht geringfügig ist und somit eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte diese Bestimmung nicht angewendet und nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

Zur Strafbemessung:

Es liegen mehrere Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht, die zur gegenständlichen Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen sind und die noch nicht getilgt sind und die nicht einschlägig sind, vor. Dies hat zur Konsequenz, dass nicht der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG zum Tragen kommt. Ein Milderungsgrund liegt nicht vor. Ein Erschwerungsgrund liegt nicht vor.

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wird von folgenden Grundlagen ausgegangen: Einkommen: ca. 990 Euro pro Monat netto, Vermögen: keines, Sorgepflicht: für die Gattin.

Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung ist beträchtlich.

Auf den Unrechtsgehalt und auf das Ausmaß des Verschuldens wird Bedacht genommen.

Der Aspekt der Generalprävention wird berücksichtigt. Der Aspekt der Spezialprävention wird nicht berücksichtigt.

Die Geldstrafe wurde durch den Oö. Verwaltungssenat herabgesetzt, weil der Oö. Verwaltungssenat von für den Bw günstigeren Grundlagen ausgegangen ist, als dies durch die belangte Behörde erfolgt ist.

Die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von 1.200 Euro ist insgesamt angemessen.

Es war spruchgemäß (Spruchpunkt I.) zu entscheiden.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 120 Euro vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. Keinberger