VwSen-103488/11/Fra/Ka

Linz, 10.04.1996

VwSen-103488/11/Fra/Ka Linz, am 10. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des R B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 17.1.1996, VerkR96-9151-1995-Li, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960, nach der am 3.4.1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verfahren eingestellt; der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG; § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt, weil er am 25.3.1995, um 0.15 Uhr, den PKW, Marke und Type Mercedes, Kz.: auf der Verbindungsstraße zwischen Gundholling und Mining in Gundholling, Gemeinde Mining, Bezirk Braunau/Inn, in Richtung Altheim bis ca. 50 m vor die Fa. Leithäusl, Asphaltwerk Gundholling gelenkt hat und sich hiebei aufgrund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von über 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustande befand. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

2. Dagegen richtet sich die durch den ausgewiesenen Vertreter fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn - als nunmehr belangte Behörde - sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c VStG).

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3.4.1996 erwogen:

Der Bw verweist auf die Betriebsanleitung des bei der gegenständlichen Amtshandlung verwendeten Gerätes zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration, wonach es erforderlich ist, eine Mindestwartezeit von 15 Minuten zwischen Trinkende und Durchführung des Alkotests einzuhalten. Der Bw bringt vor, daß es nicht richtig sei, daß er das in Rede stehende Fahrzeug - wie ihm dies im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt wird - um 0.15 Uhr gelenkt habe, weil er lediglich vom Bahnhofwirt in Mining bis zur Anhaltestelle gefahren sei, das ist genau 1 km. Aus der Beilage zur Anzeige des GPK Altheim vom 27.3.1995 ergebe sich, daß er um 0.30 Uhr angehalten worden sei. Bei einer Einhaltung einer durchschnittlichen Geschwindigkeit von 50 km/h habe er zur Zurücklegung dieser Wegstrecke 72 Sekunden, also gut 1 Minute benötigt. Er habe beim Bahnhofwirt zwei halbe Liter Bier getrunken und sei nach dem Austrinken weggefahren. Wenn man berücksichtige, daß zwischen dem Austrinken und dem Wegfahren rund zwei bis drei Minuten vergangen sind, so lagen zwischen Trinkende und Alkotest um 0.36 Uhr lediglich 9 bis 10 Minuten. Es sei daher die 15-minütige Wartezeit zwischen Trinkende und Durchführung des Alkotests nicht eingehalten worden, weshalb nach Auffassung des Bw das Ergebnis des Alkotests einer Bestrafung nicht zugrundegelegt werden darf.

Der Bw weist zu Recht darauf hin, daß im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zwei Fragen zu klären sind, nämlich der Zeitpunkt des Lenkens des in Rede stehenden Kraftfahrzeuges und die Zeitspanne zwischen Trinkende und Alkotest.

Unstrittig ist, daß die erste Atemalkoholmessung um 0.36 Uhr und die zweite Messung um 0.37 Uhr stattgefunden hat. Der Bw gibt an, gleich nach dem Austrinken vom Bahnhofwirt weggefahren zu sein, weswegen zwischen Trinkende und Alkotest nur wenige Minuten lagen. Der hiezu befragte Gastwirt F G konnte - am 4.8.1995 von der Erstbehörde zeugenschaftlich einvernommen - keine Angaben machen. Herr K S kann jedoch bezeugen, daß der Bw am 25.3.1995 nach dem Austrinken seines Bieres sofort das Gasthaus verlassen und auch sofort weggefahren ist. Der Zeuge führte aus, daß er zur selben Zeit wie der Bw austrank und er mit diesem gemeinsam das Gasthaus verließ. Sowohl er als auch der Bw seien in ihre Fahrzeuge gestiegen und haben diese in Richtung Badesee Gundholling gelenkt. Der Bw sei ca. 50 m vor dem Leithäusl Asphaltwerk zurückgeblieben. Beim Vorbeifahren habe er zwei Gendarmeriebeamte erkennen können, welche einen abgestellten PKW begutachteten. Was weiter passiert sei, könne er nicht sagen. Auch die genaue Uhrzeit sei ihm nicht erinnerlich. Er sei sich jedoch sicher, daß jenes Fahrzeug hinter ihm jenes des Bw war.

Dieser Zeuge untermauert somit die Version des Bw, daß er sofort nach dem Austrinken das Gasthaus verlassen hat und weggefahren ist. Ein Lokalaugenschein bei der Berufungsverhandlung hat ergeben, daß die Strecke vom Bahnhofwirt in Mining bis zum Anhalteort rund 1 km beträgt.

Bei einer durchschnittlichen Fahrgeschwindigkeit von 50 km/h benötigt man für die Zurücklegung dieser Wegstrecke eine gute Minute. Unter Zugrundelegung der unter Wahrheitspflicht stehenden Angaben des Zeugen S kann - unter der Prämisse, daß der Bw um 0.30 Uhr angehalten wurde - davon ausgegangen werden, daß dieser um etwa 0.27 Uhr ausgetrunken und das Gasthaus verlassen hat und um etwa 0.29 Uhr vom Gasthausparkplatz weggefahren ist. Dazu befragt, weshalb er bei seiner Erstbefragung durch Insp. H angab, den Alkohol bis 24.00 Uhr konsumiert zu haben, führte der Bw bei der Berufungsverhandlung aus, diesbezügliche Zeitangaben sicher nicht gemacht zu haben. Der Zeuge und Meldungsleger Heftberger gab bei der Berufungsverhandlung an, daß der Bw den in Rede stehenden PKW um 0.15 Uhr gelenkt und den letzten Alkohol um 0.00 Uhr konsumiert hat. Dazu befragt, warum er diesbezüglich eine so gute Erinnerung hat, gab der Zeuge an, sich vorher die Anzeige durchgelesen zu haben.

Bezüglich des Zeitpunktes des letzten Alkoholkonsums gab der Zeuge vorerst an, diesen rekonstruiert zu haben. Nach Befragung durch die Vertreterin der belangten Behörde stellt er jedoch fest, daß diese Angaben vom Bw stammen. Aus der Aussage des Meldungslegers am 31.5.1995 vor der BH Braunau/Inn ergibt sich, daß der Meldungsleger den Zeitraum von 36 Minuten zwischen dem letzten Alkoholkonsum und der ersten Atemalkoholuntersuchung aus dem Zeitpunkt des letzten Alkoholkonsumes um 24.00 Uhr ableitet. Der Vertreter des Bw hat bei der Berufungsverhandlung zu Recht darauf hingewiesen, daß die vorhin zitierte Aussage des Meldungslegers rund zwei Monate nach dem Vorfall getätigt wurde und daher dem Meldungsleger noch ein größeres Erinnerungsvermögen zugebilligt werden kann, als ein Jahr nach dem Vorfall. Zutreffend hat der Vertreter des Bw bei der Berufungsverhandlung auch darauf hingewiesen, daß in der Regel bei den Anzeigen der Zeitpunkt der Kontrolle mit dem Zeitpunkt der Anhaltung ident ist. Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, daß der Meldungsleger nach der Anhaltung länger als etwa fünf bis sechs Minuten zuwarten hätte sollen, wenn er davon ausgegangen ist, daß die laut Betriebsanleitung vorgeschriebene Wartezeit von 15 Minuten nach dem Alkoholkonsum ohnedies bereits verstrichen ist.

Eine andere und hier entscheidende Frage ist jedoch die, ob der Bw tatsächlich das Fahrzeug um 0.15 Uhr gelenkt und den letzten Alkohol um 0.00 Uhr des Tattages konsumiert hat.

Dafür, daß dies nicht der Fall war, liegt im Hinblick auf die Aussage des Zeugen Seeburger hinsichtlich des sofortigen Wegfahrens vom Bahnwirt G nach dem letzten Alkoholkonsum in dieselbe Richtung kein für ein Strafverfahren erforderlicher Beweis vor. Die Aussage des Zeugen H kann deshalb nicht als tauglicher Beweis herangezogen werden, zumal dieser - wie oben erwähnt - seine Erinnerungen hinsichtlich der Lenkzeit und des Zeitpunktes des Alkoholkonsums auf die von ihm geschriebene Anzeige stützt, diese Anzeige jedoch im Hinblick auf die Zeitpunkte der Kontrolle und des Lenkens auseinanderklafft, und nicht zuletzt deshalb, weil die Angaben des Meldungslegers hinsichtlich des Umstandes, wie er zu den Eintragungen in der Anzeige bezüglich des letzten Alkoholkonsums des Bw kam, nicht überzeugend sind.

Überzeugend deshalb nicht, weil der Meldungsleger vorerst bei der Berufungsverhandlung und auch bei seiner Einvernahme am 31.5.1995 von einer Rekonstruktion ausging und sich diesbezüglich seine Aussagen widersprechen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r