Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103496/15/Weg/Ri

Linz, 24.06.1996

VwSen-103496/15/Weg/Ri Linz, am 24. Juni 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des J K vom 2. Februar 1996 gegen das Faktum 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft ... vom 10. Jänner 1996, VerkR..., wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 nach der am 20. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Verwirklichung des Tatbildes abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Die verletzte Rechtsnorm wird wie folgt richtiggestellt: § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 und § 5 Abs.4 StVO 1960.

II. Aus Anlaß der Berufung wird die Geldstrafe von 11.000 S auf 10.000 S reduziert, die Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 11 Tagen bleibt unverändert.

III. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz ermäßigt sich auf 1.000 S. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 19 Abs.2 letzter Satz, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft ... hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis unter Punkt 1 über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 11.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen verhängt, weil dieser am 23. September 1995 um 2.20 Uhr, den PKW/Kombi, ..., Kennzeichen ..., auf der ... Bezirksstraße vom Gasthaus ...

in ..., Gemeinde ..., kommend, weiter auf der ...

Bezirksstraße und der ... Gemeindestraße bis zur Anhaltung vor der Garage des Wohnhauses in ..., Gemeinde ... gelenkt und sich am 23. September 1995, um 2.25 Uhr am Ort der Anhaltung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl auf Grund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat.

Außerdem wurde hinsichtlich dieser Verwaltungsübertretung ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.100 S in Vorschreibung gebracht.

Mit dem selben Straferkenntnis wurde der Berufungswerber unter den Punkten 2. - 4. wegen weiterer Verwaltungsübertretungen bestraft, wobei die Geldstrafen jeweils unter 10.000 S lagen, weshalb die Berufungsentscheidung von einem Einzelmitglied in einem gesonderten Bescheid zu ergehen hat.

2. Die Erstbehörde begründet den Schuldspruch des Faktums 1 des Straferkenntnisses im wesentlichen damit, daß der angeführte Sachverhalt von zwei zeugenschaftlich vernommenen Gendarmeriebeamten festgestellt worden sei. Die Gendarmeriebeamten seien dem verfahrensgegenständlichen PKW gefolgt, hätten diesen nicht aus den Augen verloren und hätten schließlich den Beschuldigten beim Aussteigen aus dem Fahrzeug auf der Lenkerseite beobachten können, ohne daß eine weitere Person, die allenfalls Lenker hätte sein können, gesichtet worden sei. Hinsichtlich der Strafhöhe ging die Erstbehörde von einem Monatseinkommen in der Höhe von 15.000 S und der Sorgepflicht für 1 Kind sowie als Vermögen von der Innehabung einer eigenen Firma aus.

3. Der Berufungswerber wendet dagegen im wesentlichen ein, er sei nicht Lenker des verfahrensgegenständlichen PKWs gewesen. Vielmehr habe ein Pole namens M M den PKW gelenkt und vor der Garage abgestellt. Dieser Pole sei in das Haus gegangen, während er - durch den Bewegungsmelder, welcher Licht einschaltet aufmerksam gemacht - zu dem vor der Garage abgestellten Kraftfahrzeug ging, um in die Garage einzufahren. Die beiden Gendarmeriebeamten hätten auf Grund des ca. 15 m entfernt abgestellten Patrouillenfahrzeuges und der zwischen Patrouillenfahrzeug und dem Beschuldigtenfahrzeug befindlichen Hecke keine Sicht auf die aussteigende Person gehabt. Er beantragt zum Beweis dafür, daß die Sichtverhältnisse zuverlässige Wahrnehmungen nicht ermöglicht hätten, einen Lokalaugenschein.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch zeugenschaftliche Vernehmung der Gendarmeriebeamten Bez.Insp. ... und Insp. ... und durch die Vernehmung des Beschuldigten anläßlich der am 20. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, anläßlich der auch ein Lokalaugenschein durchgeführt wurde. Nicht vernommen werden konnte der vom Berufungswerber namhaft gemachte Zeuge M M, welcher auf eine diesbezügliche Ladung zur Verhandlung mitteilte, er könne wegen schon terminisierter Prüfungen an der Schlesischen technischen Universität bzw. wegen sonstiger schulischer Verpflichtungen als Lehrer zur Verhandlung nicht erscheinen. Zum in der Ladung gestellten Beweisthema "Können Sie zeugenschaftlich bestätigen, daß Sie am 23. September 1995 um 2.20 Uhr den PKW des J K (Mercedes 300E, Kennzeichen ...) lenkten?" hat sich M M nicht geäußert. Wie im folgenden dargelegt wird, ist die Beweislage hinsichtlich der Lenkeigenschaft des Beschuldigten so eindeutig, daß trotz des anläßlich der mündlichen Verhandlung wiederholten Beweisantrages auf Vernehmung dieses Polen von einer zeugenschaftlichen Befragung desselben abzusehen war.

Auf Grund der angeführten Beweismittel steht fest, daß der Berufungswerber zu der im Straferkenntnis angeführten Zeit auf den im Straferkenntnis angeführten Straßenzügen den verfahrensgegenständlichen PKW selbst gelenkt hat und in der Folge trotz des Vorliegens deutlicher Alkoholisierungssymptome (Geruch der Atemluft nach Alkohol, gerötete Bindehäute, lallende Aussprache) die Durchführung des Alkotests ausdrücklich verweigert hat.

Die beiden Gendarmeriebeamten brachten, getrennt vernommen, im wesentlichen übereinstimmend und auch mit den Aussagen im erstinstanzlichen Verfahren widerspruchsfrei vor, sie hätten auf Grund verschiedener Informationen mit dem Inhalt, der Beschuldigte lenke des öfteren Fahrzeuge in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, ein besonderes Augenmerk auf den vor dem Gasthaus ... abgestellten PKW, der als dem Beschuldigten gehöriger erkannt wurde, gelegt, insbesonders ob der Beschuldigte aus diesem Gasthaus mit dem PKW wegfährt. Die beiden Gendarmeriebeamten seien während dieser Nacht mehrmals an diesem Gasthaus vorbeigefahren, hätten dabei den am Gasthausparkplatz abgestellten PKW des Beschuldigten gesichtet und schließlich etwa um 2.20 Uhr beobachten können, wie dieser PKW mit dem bis dahin noch unbekannten Lenker vom Gasthaus ... zum Wohnhaus in ...

gelenkt wurde. Es war geplant, die Anhaltung noch auf der ... Bezirksstraße vorzunehmen, was jedoch wegen der zu bewältigenden Aufholstrecke und wegen der zügigen Fahrweise des verfolgten PKW's nicht möglich gewesen sei. Nach dem Abbiegen des Beschuldigtenfahrzeuges in die ...

Gemeindestraße, welche auf Grund der geringen Breite ein Überholen nicht möglich gemacht habe, sei durch Betätigen des Blaulichtes, durch zeitweise Betätigung des Folgetonhorns und mittels Lichthupe versucht worden, den Lenker dieses verfolgten PKWs zum Anhalten zu bewegen.

Dieser Lenker sei jedoch, ohne darauf zu reagieren, in Schlangenlinien bis zum Wohnhaus in ... gefahren. Der Abstand bei dieser Nachfahrt habe (hier differieren die Aussagen der Zeugen) 10 m bzw. 20 m bis 30 m betragen. Das Patrouillenfahrzeug sei nach Aussagen der Zeugen in einem Abstand von ca. 2 m hinter dem Beschuldigtenfahrzeug (seitlich versetzt) abgestellt worden und sei Bez.Insp. ...

sofort zum Beschuldigtenfahrzeug geeilt und habe dabei den Beschuldigten beim Aussteigen aus dem Fahrzeug (von der Lenkerseite) beobachten können. Die Sichtverhältnisse seien (jedenfalls durch den eingeschalteten Scheinwerfer des Patrouillenfahrzeuges) ausreichend gewesen.

Auf Grund der lediglich mit Sekunden anzusetzenden Zeitdifferenz zwischen dem Anhalten des Beschuldigtenfahrzeuges und dem Ansichtigwerden des aussteigenden Beschuldigten sei es undenkbar und ausgeschlossen, daß ein Fahrerwechsel dergestalt stattgefunden haben könnte, daß eine andere Person den Garagenvorplatz verlassen hat und der Beschuldigte faktisch im selben Augenblick von der Lenkerseite des Fahrzeuges her aussteigt. Noch unmöglicher sei die Variante, daß der Berufungswerber durch das mittels Bewegungsmelder eingeschaltete Licht auf den angekommenen PKW aufmerksam gemacht aus dem Hause eilte, um das Fahrzeug in die Garage zu stellen. Es sei nach den Aussagen der Gendarmeriebeamten völlig ausgeschlossen, daß ein Fahrerwechsel stattgefunden haben könnte. Die Aussagen der Meldungsleger waren - wie schon erwähnt - in den wesentlichen Punkten widerspruchsfrei, lebensnah dargestellt und in jeder Weise glaubwürdig. Nicht glaubwürdig dagegen sind die Aussagen des Beschuldigten, welcher anläßlich der folgenden Amtshandlung keine Erwähnung von einem anderen Lenker, insbesondere auch nicht vom letztlich namhaft gemachten Polen machte, obwohl dies in Anbetracht des durchzuführenden Alkotests geradezu zwingend gewesen wäre. Der Beschuldigte habe auf die erste Aufforderung zum Alkotest damit geantwortet, zuerst seine Frau fragen zu wollen, was seitens der Meldungsleger nicht gestattet wurde und in der Folge - nachdem er die Fahrzeugpapiere nicht vorweisen konnte - neuerlich versucht, in das Haus zu gelangen, um dort die Papiere zu holen, was ebenfalls nicht gestattet wurde. Letztlich habe sich der Berufungswerber mit der Aufforderung zum Alkotest konfrontiert damit verantwortet, daß er sich auf seinem Privatgrundstück befinde und ihn aus diesem Grund nicht die Verpflichtung zur Durchführung des Alkotests treffe. Der Alkotest hätte - wie dem Beschuldigten mitgeteilt wurde beim Gendarmerieposten ... durchgeführt werden sollen. Der Berufungswerber habe die Mitfahrt dorthin verweigert.

Das Straßenaufsichtsorgan Bez.Insp. ... ist iSd § 5 Abs.2 StVO 1960 zur Durchführung des Alkotests besonders geschult und von der Behörde hiezu ermächtigt worden. Die Alkoholisierungssymptome seien eindeutig gewesen, selbst der ca. 2 m entfernt gestandene zweite Meldungsleger (Insp. ...) habe noch den Alkoholgeruch aus der Atemluft und die geröteten Bindehäute sowie die lallende Aussprache feststellen können.

Es steht sohin mit einer jeglichen Zweifel ausschließenden Gewißheit fest, daß der von der Erstbehörde erhobene Tatvorwurf zutreffend ist. Nicht (mehr) zutreffend sind infolge eines über das Vermögen des Beschuldigten anhängigen Konkursverfahrens die Einkommensverhältnisse. Der Beschuldigte brachte glaubhaft vor, derzeit lediglich über ein monatliches Einkommen in der Höhe von 7.000 S und über kein verwertbares Vermögen zu verfügen und für eine 13-jährige Tochter sorgepflichtig zu sein.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 (in der Fassung der 19.

StVO-Novelle) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.4 StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs.2) zum Zwecke der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet (das war im gegenständlichen Fall der Gendarmerieposten ...), zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Auf den als erwiesen angenommenen Sachverhalt bezogen reduziert sich der eine Verwaltungsübertretung darstellende Tatbestand aus einem Zusammenhalt zwischen § 5 Abs.4 und § 5 Abs.2 StVO 1960. Der Berufungswerber hat, obwohl er ein Kraftfahrzeug gelenkt hat und obwohl er deutliche Alkoholisierungssymptome aufwies, die von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht deutlich verlangte Untersuchung der Atemluft bei der nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Alkoholmeßgerät befindet, dadurch verweigert, daß er nicht bereit war, zum Gendarmerieposten ... mitzufahren.

Ergänzend ist zu den zitierten Bestimmungen noch anzuführen, daß schon der Verdacht des Lenkens in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ausreichend wäre, um den Alkotest durchführen zu müssen. Dies selbst dann, wenn sich im Verfahren kein schlüssiger Beweis auf die Lenkeigenschaft ergeben sollte.

Im gegenständlichen Fall war der Berufungswerber jedoch nicht nur verdächtig, sondern es stand auf Grund des Beweisverfahrens eindeutig fest, daß er der Lenker des verfahrensgegenständlichen PKWs war.

Aus diesem Grunde erübrigte sich die Vernehmung des vom Beschuldigten als Lenker namhaft gemachten Polen M M, sodaß dem während der mündlichen Verhandlung neuerlich gestellten Beweisantrag auf Vernehmung dieser Person nicht stattgegeben wurde. Es wird in diesem Antrag der Versuch gesehen, das Verfahren zu verzögern, was aus prozeßökonomischer und vor allem auch verwaltungsökonomischer (Zeugengebühr) Sicht unvertretbar ist.

Da bei der Bemessung der Geldstrafe (nicht der Ersatzfreiheitsstrafe) iSd § 19 Abs.2 letzter Satz VStG auch die Einkommens-, Personen- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen sind und weil sich durch das Konkursverfahren die Einkommensverhältnisse zum Nachteil des Beschuldigten drastisch verschlechtert haben, war die Geldstrafe auf 10.000 S herabzusetzen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war nicht zu reduzieren. Eine weitere Reduzierung der Geldstrafe war im Hinblick auf das Fehlen von Milderungsgründen nicht möglich. Insbesondere lag der Milderungsgrund der Unbescholtenheit wegen der zahlreichen Verwaltungsvorstrafen, die jedoch nicht einschlägig sind, nicht vor.

6. Die Kostenentscheidung ist eine gesetzliche Folge der §§ 64 und 65 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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